【第1021号】钟小云非法经营案——未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性

　　一、基本案情
　　被告人钟小云，男，1976年7月2日出生，江西沣琳顿投资顾问公司法定代表人。2012年4月20日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，2013年1月29日被取保候审，同年11月26日被逮捕。
　　江西省新余市望城工矿区人民检察院以被告人钟小云犯盗窃罪，向新余市渝水区人民法院提起公诉。
　　江西省新余市渝水区人民法院经公开审理查明：
　　2009年10月16日，被告人钟小云注册成立江西沣琳顿投资顾问有限公司（以下简称沣琳顿公司），法定代表人为钟小云，经营范围为：信息咨询、投资顾问（期货、证券除外）、企业策划、工艺品销售。沣琳顿公司成立后以塔尔研究欧洲资本公司华泰金恒（北京）投资顾问有限公司（以下简称华泰金恒公司）江西总代理的名义从事无实物交割的黄金延期交收业务，下设沣琳顿公司吉安分公司、分宜泰利顾问有限公司为沣琳顿公司代理商。其经营模式是采用保证金制度，“T+O”交易模式，无实物交易，黄金为虚拟。客户以1：100的杠杆比率，按照国际实时走势买涨买跌交易。一手为100盎司，根据1：100的杠杆原理放大，即买一手为100盎司，每个客户最少交1000美元的保证金（美元与人民币的换算比例固定为1：6.8）。客户只需交人民币（以下未特别注明的均为人民币）10000元即可开户，交易最低可买0.1手，即10盎司。其工作流程是：首先，由客户与钟小云签订贵金属投资协议，并缴纳交易保证金。然后，钟小云将保证金汇人华泰金恒公司。该公司收款后提供给客户交易账号和密码。客户在沣琳顿公司或者华泰金恒公司网站上下载塔尔金汇交易软件后，通过该软件进行集中交易。客户根据黄金价格走势进行“买涨”（即先买进后卖出）“买跌”（即先卖出后买进）操作。客户可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，当保证金不足时，客户必须及时追加保证金，否则就会被强制平仓。钟小云通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利。自2009年10月至2011年4月，钟小云先后招徕喻小花、陈洁、刘婉等数十名客户人金，经营黄金业务。钟小云通过经营该黄金业务，共计收取客户保证金119.58万元。
　　另查明，华泰金恒公司于2003年9月24日注册成立，经营范围为投资、信息咨询（不含中介服务）、企业策划等。2010年4月28日公司注销。
　　新余市渝水区人民法院认为，被告人钟小云设立沣琳顿公司，未经主管部门许可，违反国家规定，扰乱市场秩序，非法经营黄金业务，非法经营额为119.58万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。案发后，钟小云积极进行退赔，有一定的悔罪表现。依法可以酌情从轻处罚。经查，起诉书指控钟小云收取被害人李建华63万元，但李建华的报案材料及协议书均证实，其只交纳了保证金20万元，故依法认定李建华向钟小云交纳保证金20刀兀。公诉机关指控钟小云所犯罪行成立，指控罪名正确。但指控钟小云非法经营数额为159.58万元有误，应予纠正。关于钟小云及其辩护人所提钟小云的行为不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，钟小云设立沣琳顿公司，未经主管部门许可，违反国家规定，非法经营黄金业务，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，故上述意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十四条之规定，新余市渝水区人民法院以被告人钟小云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
　　一审宣判后，被告人钟小云没有提起上诉。公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
　　二、主要问题
　　未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性？
　　三、裁判理由
　　本案审理过程中，关于被告人钟小云未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为如何定性，主要形成以下两种意见：
　　一种意见认为，被告人钟小云的行为构成非法经营罪。理由是：（1）不论钟小云经营的是黄金期货业务还是现货黄金延期交收业务，均未经有关国家主管部门审批，其擅自从事相关业务，违反了国家规定；（2）钟小云的经营行为不受监管机构监管，也未与真正的国际伦敦金市场联通，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大，故钟小云的行为具有明显的社会危害性，属于严重扰乱市场秩序的情形，应当予以惩处。钟小云的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。
　　另一种意见认为，被告人钟小云的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪。理由是：（1）钟小云所代理的黄金交易平台并未真正与伦敦金市场联通，而是以投资伦敦金市场为幌子私设的交易平台。钟小云对此知情却故意隐瞒并虚构了可以投资伦敦金的事实。（2）钟小云的诈骗手法不同于典型的诈骗，不是简单地直接非法占有被害人所投资的全部资金，而是以收取手续费、过夜费的方式慢慢占有被害人的部分或全部资金。同时，由于是私设的交易平台，投资者的投资亏损也只是反映在投资者账户里，但该部分亏损实际也被平台设立者非法占有了。虽然手法比较高明，但不能掩饰其非法占有的主观目的。（3）钟小云的行为所侵害的客体应当是被害人的财产权利而不是市场经营秩序。故钟小云的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪。
　　我们认为，被告人钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪，而构成非法经营罪。
　　（一）未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪
　　具体结合本案而言，虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒公司后，并未被实际兑换为美元用于投资伦敦金，因为客户通过沣琳顿公司及钟小云等人转入华泰金恒公司的人民币投资款，往往只需不到一天的时间就可以美元形式反映在其投资账户内，而这在我国现行的外汇管理制度下是不可能的。因此，沣琳顿公司的投资伦敦金业务，具有欺骗性。
　　然而，现有证据不足以证明被告人钟小云具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。
　　（二）未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为属于刑法规制的非法经营行为
　　1.被告人钟小云从事的是现货黄金延期交收业务
　　现货黄金延期交收业务在我国尚属新生事物，国家主管部门对其交易制度及特点尚无明确规定。从国外有关现货黄金延期交收业务的实践情况看，现货黄金延期交收业务与黄金期货交易具有若干相同的特征，如交纳保证金、当日无负债结算等。但两者也有如下区别：（1）交割时间不同。现货黄金延期交收业务为现货交易，没有交割时间限制，而黄金期货交易为期货交易，有交割时间限制。（2）交易时间不同。现货黄金延期交收业务可以24小时连续交易，而黄金期货交易有固定的交易时间，我国黄金期货交易在上午9：00至11：30，以及下午1：30至3：00进行。（3）杠杆比率不同。现货黄金延期交收业务的杠杆比率为1：100，而黄金期货交易的杠杆比率约为1：10。本案中，钟小云公司的黄金交易业务没有交割时间限制，客户可以随时出金，也可以24小时连续交易，以1：100的杠杆比率，按国际实时走势买涨买跌交易。可见，从形式上看，钟小云从事的是现货黄金延期交收业务。
　　2.被告人钟小云从事的现货黄金延期交收业务属于实质上的变相黄金期货交易，应当认定为刑法规制的非法经营行为
　　2012年修改前的《期货交易管理条例》第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的：（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”2012年修改后的《期货交易管理条例》删去了修改前《期货交易管理条例》第八十九条关于变相期货交易的规定。然而，这一修改并不意味着对变相期货交易不再进行监管和规制。相反，任何违反国家规定，非法经营变相黄金期货交易的行为，都应当受到刑法规制。除了修改前的《期货交易管理条例》第八十九条，中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会2011年11月20日联合下发的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》第一条明确规定：“上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”可见，我国对于机构或个人在2011年11月20日前后，在合法交易场所外设立黄金交易平台从事黄金及其衍生品交易已有明确限制。现货黄金延期交收业务除具有一般的实物黄金交易属性外，还具有资本投资的属性，必须经过主管部门审批才可从事经营。中国人民银行南昌中心支行《关于新余市沣琳顿投资顾问有限公司黄金业务行政认定的复函》认定，“新余市沣琳顿投资顾问有限公司不是上海黄金交易所或上海期货交易所会员，也没有代理开展上海黄金交易所或上海期货交易所黄金业务的资格，其设立黄金交易平台开办的黄金业务未经有权机关批准。”1999年刑法修正案在刑法第二百二十五条第二项之后增加一项，将未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的行为，纳入非法经营罪的调整范围。钟小云经营变相黄金期货交易，未经主管部门审批许可，违反了国家规定，属于刑法规制的非法经营行为。
　　3.被告人钟小云非法经营变相黄金期货业务，严重扰乱市场秩序，且数额特别巨大、情节特别严重，依法应予追究刑事责任
　　通过前文关于现货黄金延期交收业务与合法黄金期货交易的比较，本案现货黄金延期交收业务没有交割时间限制，可以24小时连续交易，杠杆比率高达1：100，其扰乱市场秩序的程度更加严重，更具社会危害性。钟小云非法经营变相黄金期货交易业务，数额达到116.58万元，属于数额特别巨大，依法应当认定为情节特别严重。新余市渝水区人民法院对钟小云的行为以非法经营罪论处，定罪准确。