【第865号】曾国坚等非法经营案——组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚

　　一、基本案情
　　被告人曾国坚，男，1974年10月17日出生，汉族，无业。2010年1月15日因本案被逮捕。
　　（其他被告人略）
　　广东省深圳市罗湖区人民检察院以被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍犯非法经营罪，向深圳市罗湖区人民法院提起公诉。
　　深圳市罗湖区人民法院经公开审理查明：2009年6月始，被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座3205房为临时经营场所，以亮碧思集团（香港）有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾国坚组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团（香港）有限公司缴费入会，进行交易，形成传销网络：其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币（以下未标明的币种均为人民币）20000元，袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳62000元；黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线，罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品；罗玲晓发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元；莫红珍发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫红珍购买了港币5000元的产品，钟某仙、周某花分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳人会费港币67648元。2009年12月8日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区怡泰大厦A座3205房活动的曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍等人查获。
　　深圳市罗湖区人民法院认为，被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍从事非法经营活动，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾国坚积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；黄水娣、罗玲晓、莫红珍均起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，依法均可以免除处罚。曾国坚犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，深圳市罗湖区人民法院以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。
　　宣判后，被告人曾国坚不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，并基于以下理由请求改判无罪：亮碧思（香港）有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准。
　　深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，深圳市中级人民法院判决如下：
　　撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决；被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。
　　二、主要问题
　　组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚？
　　三、裁判理由
　　本案在审理过程中，对被告人行为的定性形成两种意见：一种意见认为，在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为刑法修正案（七）规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，也仍然可以非法经营罪定罪处罚。
　　我们赞同前一种观点，应当对被告人宣告无罪，具体理由如下：
　　（一）从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚
　　1.关于传销活动的立法概况
　　传销活动对市场经济的危害严重，应当纳入刑法调整范围，这一点是毫无争议的。早在1998年，国务院印发的《关于禁止传销经营活动的通知》（国发[1998]10号）明确指出对传销经营活动必须坚决予以禁止。2001年4月10日，最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止）明确规定：对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此后一段时期，没有任何法律、法规对传销活动进行具体分类，对于组织、领导传销活动，情节严重，需要追究刑事责任的，一般都认定为刑法第二百二十五条截堵条款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。直至2005年8月23日，国务院颁布《禁止传销条例》，将传销活动概括为三种主要表现形式：（1）“拉人头”型，是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；（2）“骗取入门费”型，是指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；（3）“团队计酬”型，是指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的（商品、服务）销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。然而，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动，本质上不属于商业经营活动，审判实践中对此两类传销活动以非法经营罪定罪处罚的争议较大，各地法院实践中的做法不一，有的定非法经营罪，有的定诈骗罪、集资诈骗罪，还有的定非法吸收公众存款罪。这种混乱局面既不利于打击传销活动，也不利于维护司法的公正性、严肃性。因此，在刑法修正案（七）起草过程中，“拉人头”型、“骗取入门费”型传销活动的定性问题被纳入了刑法修正案（七）的立法建议，起草人员经过充分调研，在多方征求意见的基础上，专条规定了组织、领导传销活动的定性与处罚，并最终在2009年2月召开的全国人大常委会上通过。刑法修正案（七）第四条（刑法第二百二十四条之一）规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》将该条罪名确定为组织、领导传销活动罪。
　　2.立法原意体现出对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪
　　结合上述传销活动的立法情况，从立法原意分析，我们认为，对于客观表现为组织、领导“拉人头”型或者“骗取入门费”型的传销活动，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征来判断罪与非罪，不能按照刑法修正案（七）施行以前的做法，以非法经营罪定罪处罚，更不能在不具备组织、领导传销活动罪构成要件的情况下适用刑法第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底项定罪处罚。值得注意的是，根据刑法修正案（七）第四条的规定，组织、领导传销活动罪的客观行为中未包括“团队计酬”型传销活动，实践中对于此类传销活动如何定性，存在一定争议。鉴于此种情况，最高人民法院、公安部联合出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“团队计酬”行为的处理进行了专门规定。《意见》第五条第一款对“团队计酬”式传销活动的概念进行了明确。该款规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。”《意见》第五条第二款对“团队计酬”式传销活动的定性进行了规定。该款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”
　　（二）曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关立案追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪
　　本案中，曾国坚等人实施了通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的传销行为。客观上符合组织、领导传销活动的行为特征。然而，依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”。而现有证据显示本案涉嫌组织、领导的传销活动人员不足三十人。在一审阶段深圳市罗湖区人民法院曾建议罗湖区人民检察院就传销人员的人数和层级进行补充侦查。罗湖区人民检察院复函认为刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪作了规定，但未取消非法经营罪的适用，根据刑法第二百二十五条第四项及《最高人民法院关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，曾国坚等人的行为即使不构成组织、领导传销活动罪，也符合非法经营罪的构成特征，应当以非法经营罪定罪处罚，没有补充侦查必要。
　　针对上述法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以[2012]刑他字第56号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。
　　值得一提的是，本案经历了两次一审，两次二审。第一次一审判决结果如下：被告人曾国坚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄水娣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人罗玲晓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人莫红珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人曾国坚提出上诉，深圳市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。深圳市罗湖区人民法院再审后，以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。被告人曾国坚再次上诉，经再次二审被改判无罪。以上情况在一定程度上反映出刑事审判人员需要勇于自我纠错，摒弃非正常消化案件的不适当观念，立足于罪刑法定原则和证据裁判原则，依法公正判决。