刘艳红:涉案企业合规有效性审查的原理与方法

□刑事合规有效性的根本标准是有效预防再犯，根据案件类型、罪刑轻重、企业规模、经营漏洞、治理结构的不同，涉案企业有效合规整改的具体标准应有所区别，因此，刑事合规有效性标准是要素式而非精细化的。

□合规整改效果取决于企业的过程性努力，涉案企业合规监督评估机制本质上是一种过程性监管和制裁制度，合规整改有效性审查应当注重对合规整改的全过程审查。

2022年1月17日，全国检察长（扩大）会议强调，要着力监督“整改”，督促第三方组织、人员做到“真监督”“真评估”，确保涉案企业“真整改”“真合规”。2022年3月8日，最高人民检察院检察长张军在最高人民检察院工作报告中总结涉案企业合规改革试点：依法可不捕、不诉的，责成涉案企业作出合规承诺、切实整改；与国务院国资委、全国工商联等八部门共建第三方监督评估机制，司法、执法、行业监管联手，以严管体现厚爱。当前，涉案企业合规监督考察主要有两种模式：一种是检察机关自行监管模式，即采取检察建议的方式启动合规考察程序，并由检察机关督促、监督、验收涉案企业合规整改。另一种是第三方监督评估模式，即检察机关将案件移交第三方监督评估管理委员会，由后者组建第三方组织对涉案企业合规整改情况进行监督、考察、评估、验收，第三方组织的评估结论成为检察机关处理案件的重要参考。无论采取何种模式，检察机关均需要承担案件主导责任，在案件处理过程中对涉案企业的合规整改情况进行实质审查。因此，涉案企业合规整改有效性审查的原理和方法是检察机关将涉案企业合规改革向纵深推进亟待攻克的首要难题。

涉案企业刑事合规有效性的审查原理

刑事合规有效性审查与评估的目的在于考察涉案企业合规整改的实际效果，亦即涉案企业是否完成商业模式的除罪化改造和合规管理体系的有效搭建。对此，应当掌握三个基本原理：

一企一策的要素式审查。刑事合规有效性的根本标准是有效预防再犯，根据案件类型、罪刑轻重、企业规模、经营漏洞、治理结构的不同，涉案企业有效合规整改的具体标准应有所区别，因此，刑事合规有效性标准是要素式而非精细化的。所谓要素式的审查标准，是指涉案企业需要以上述有效合规要素为有效合规整改的必备条件，而除罪化改造、合规政策、组织体系等要素的具体实现方案则因企而异。例如，要求一家只有20名员工的小微型企业设置包括合规管理委员会、首席合规官、合规部、合规专员等四级架构的合规组织体系，既不现实也无必要，但该企业仍需设置专门的合规组织，由具有高级管理人员职位的合规官负责合规计划建设。实践中，在开展合规有效性审查时，应以整改准备环节检察机关或第三方组织批准的合规整改计划为蓝本，着重考察涉案企业履行整改义务以达到既定目标的情况。

合规整改的全过程审查。合规整改效果取决于企业的过程性努力，涉案企业合规监督评估机制本质上是一种过程性监管和制裁制度，合规整改有效性审查应当注重对合规整改的全过程审查。首先，审查涉案企业在三个月至一年的合规考察期中，是否按照合规整改计划的时间和流程安排积极推进整改工作，是否定期向检察机关提交阶段性报告，或者是否配合第三方组织的监管。其次，审查涉案企业已经完成的商业模式改造和已经搭建的合规计划是否落地执行，新的商业模式要求进入平稳运营状态，合规计划要求发挥预防、监控、应对违法违规行为的全方位效果。最后，审查涉案企业是否制定了长远的合规建设计划，在刑事追诉程序结束后，长期保持合规状态，持续维持合规治理结构，不断改进和完善合规体系建设。

治理结构的专门性审查。涉案企业之所以能够通过合规整改出罪，最重要的原因在于企业是依靠制度和结构运转的组织体。合规犯罪预防功能的本质即为合规治理结构发挥了有效管理作用，将组织体成员的活动装进规章和制度的笼子里，使组织体运行纳入合规的轨道。有观点认为，刑事合规有效性审查的重点应是企业文化，但企业文化一来过于模糊，难以提炼出易于司法实践把握的客观标准，二来具有变动性和不稳定性，即便是经考察认为已经确立了合规的企业文化，也极有可能因新业务的开展或者领导层的换届而发生变化。因此，涉案企业刑事合规有效性的评估和考察应从企业文化回归治理结构的专门性审查，将企业合规治理结构的合理建构和有效运转，作为判断合规整改有效性的主要依据。

涉案企业刑事合规有效性的审查方法

涉案企业刑事合规有效性的审查方法主要包括除罪化改造有效性的审查方法和合规体系有效性的审查两种方法。

除罪化改造有效性的审查方法。涉案企业除罪化改造有效性审查应聚焦于犯罪原因诊断的准确性和纵深度审查，以及制度纠错的针对性和彻底性审查。

第一，审查犯罪原因诊断的准确性和纵深度。首先，依据犯罪构成要件审查涉案企业针对商业模式的违法性认识。例如，涉嫌非法经营罪的企业，应当对商业模式中未取得经营许可或未经有关部门批准的经营行为和扰乱市场秩序的情节具有充分认知。其次，依据业务流程回溯审查涉案企业查找管理漏洞的准确性。涉案企业应当在违法性认识的基础上查找业务管理流程中存在的公司治理漏洞，例如，根据财务总监虚开发票的违法行为，应当锁定财务审批和管理的制度缺陷。最后，依据权力结构分析审查涉案企业运行机制的深层问题。无论是商业模式的违法还是公司治理的漏洞，背后都可能隐藏着公司权力结构的不合理之处，例如，公司权力掌握在个别强势人物手中，现代公司治理体系失活，是最终导致犯罪发生的根本原因。若这种独裁式的治理模式无法得到根本改变，任何经营模式的优化和合规体系的建立都将是流于形式的纸面工程。

第二，审查制度纠错的针对性和彻底性。一是审查涉案企业改造后商业模式的合法性和可行性。针对完成除罪化改造的商业模式，审查该商业模式的合法合规情况，着重审查商业模式《合规评估报告》，确保合规风险在可接受范围，以及审查该商业模式的可行性。二是审查涉案企业管理制度建设的针对性和完备性。针对涉案企业存在的管理漏洞，着重审查整改过程中进行针对性制度建设的情况，相关的财务、合同、生产、市场推广、发展第三方商业伙伴的管理流程应当得到完备的建立，具有专门的规章制度和审批流程加以规范。三是审查涉案企业处理违规责任人的果断性和严厉性。审查涉案企业针对违法违规责任人的处理情况，重点在于审查是否剥夺责任人再次利用职权实施违法违规行为的能力，审查企业将责任人降级降薪、调离工作岗位、予以解聘和开除、移交司法机关等具体惩戒动作。四是审查涉案企业公司权力运行的规范性和透明度。重点审查涉案企业经过治理结构改造后，对大股东的股权稀释、将实际控制企业的强权责任人剔除出管理层、激活董事会和监事会的日常运转等建立现代公司治理结构和代议制权力运行模式的情况，以及审查公司作出战略、业务、人事、财务等重大事项决策的公开性和透明度。

合规体系有效性的审查方法。基于要素式审查、全过程审查、专门性审查的基本原理，涉案企业合规体系有效性审查应当从以下方面展开。

第一，审查专项合规政策和员工手册的有效制定。专项合规政策和员工手册应当涵盖专项领域法律法规的禁止性和义务性规定，将其转化为公司内部规章制度。专项合规政策和员工手册应当包含总册和分册，分册旨在引入具体业务场景后对总册进行细化，明确单个业务活动的风险及管控点，使一线员工能够清晰了解合规要求和具体的合规动作，在遇到具体的合规问题时有据可依，实现规则的透明化、可视化，保障规则的及时性和可落地性。涉案企业没有针对本企业实际情况制定，而是直接复制头部企业的合规政策条款，既没有作出契合本企业经营情况的修改，也没有依据本企业的行业特征进行优化，审查认定为不合格。

第二，审查专项合规组织体系的有效搭建。审查大型企业，应当要求其建立四级合规组织体系，包括董事会下设的合规管理委员会、首席合规官、合规管理部、业务单元中的合规专员。审查中小微企业，可以根据企业规模和资金状况合理确定合规组织简化方式，但至少应保证专人专岗负责合规体系建设。审查合规组织的独立性、权威性、专业性、资源充沛性。独立性审查要求合规组织成员不得担任其他经营管理、财务管理职务，与经营部门、财务部门不存在利益冲突，从而保障合规监管的中立性。审查专项合规组织体系的有效运行情况，通过审查合规组织成员招聘和任免记录、合规组织成员薪酬发放表、合规组织成员工作报告和工作记录等内容，判断合规组织体系的实际运转情况。

第三，审查专项合规防范体系的有效建设。首先，审查合规风险评估的制度化建设情况以及合规风险评估工作的实际效果，重点审查《合规风险评估报告》文本和根据评估报告处理、消除合规风险点的具体事例。其次，审查合规尽职调查的常态化运行情况，重点审查企业在发展客户、第三方等业务活动时是否自觉开展合规尽职调查，并且根据尽职调查结果对其进行合规管理。最后，审查合规培训的开展情况，这主要涉及考察涉案企业开展合规培训的次数、覆盖范围、培训内容的相关记录，以及考察涉案企业采取员工访谈、问卷调查、组织考试等方式检测培训效果的情况。

第四，审查专项合规监控体系的有效建设。首先，审查合规审计的专业性和《合规审计报告》文本内容，重点审查外部审计机构的专业资质、《合规审计报告》的记录留存，以及涉案企业根据审计报告修补制度漏洞、处理违规责任人和一票否决违规业务的实际动作。其次，审查合规举报制度的有效运行情况，重点测试合规举报途径24小时畅通情况，并检查企业受理举报、开展调查、惩治责任人、奖励举报人的响应工作全流程是否合理建立，以及经过一段时间运行后确有实效。最后，审查合规报告的制度化建设和信息通达性，重点审查涉案企业建立合规专员定期或违规事件发生时制作专项合规报告逐级上报至合规管理委员会和董事会的实践情况，确保合规报告引起公司最高管理层的充分重视和果断应对。

第五，审查专项合规应对体系的有效建设。在违法事件发生后，企业的应对表现是审查刑事合规有效性的重中之重。一方面，审查应对体系制度建设的完备性。涉案企业应当根据应对体系的四项要求，结合专项领域制定应对规范。另一方面，审查应对体系的实际运行效果。通过检查涉案企业应对合规事件的实际表现，作出应对体系建设是否合格的判断。如果涉案企业在合规整改期间未发现违法违规行为，则可以采取全真模拟测试法，考察应对机制的运行情况。

涉案企业刑事合规有效性的审查结论与案件处理

经过刑事合规有效性审查，检察机关或者第三方组织将作出审查结论，作出《合规整改验收意见》或者出具《合规验收评估报告》，检察机关将结合审查结论，在综合考量案件性质、犯罪情节、公共利益的基础上，作出相应的案件处理决定。

刑事合规有效性审查结论的作出。在完成刑事合规有效性的要素式审查后，检察机关或第三方组织将作出是否通过合规考察的审查结论，需要为此设置合理的实务方案。

首先是作出审查不通过结论的情形。一是整改过程消极懈怠，既不有效执行合规整改计划，也不配合检察机关和第三方组织监管的。二是犯罪原因诊断不准确、不深入，企业相关的管理漏洞和落后的公司治理结构仍然存在。三是整改后的商业模式仍然存在重大合规风险，或者明显无法为企业持续性创造利润。四是专项合规体系建设不完备，明显缺乏专项合规政策与员工手册、合规组织体系、合规防范体系、监控体系、应对体系等要素。五是专项合规体系纸面化，经过记录查阅、员工访谈、模拟测试等检查发现合规要素无法有效运行，持续合规预期较差。

其次是作出审查通过结论的情形。涉案企业整改态度积极，配合检察机关和第三方组织的监管，有效开展犯罪原因诊断、制度纠错、商业模式改造工作，建立要素完备、落地有效的专项合规计划，持续推动合规体系改进和完善，保持常态化、长效化的合规管理和经营状态。

最后是作出拟通过结论并附带补正要求的情形。涉案企业具备积极的整改态度和主动配合合规监管的实际行为，并已有效完成商业模式和治理结构的除罪化改造，然而在专项合规体系建设方面，虽然已经具备了合规体系的基本要素，但在完备性和有效性上仍然存在一些缺陷和瑕疵，此时应当对其作出拟通过的审查结论，同时附带补正要求。例如，合规政策未能随着近期法律修改作出及时更新，员工手册未采用通俗化的语言、故事化的案例、图文并茂的形式而可读性不强，合规风险评估报告和合规尽职调查报告制作不规范，合规培训后未组织员工签署合规承诺书，合规审计未委托外部专业机构进行，合规举报途径操作便利性不足，合规内部调查程序设计不符合程序正义的基本要求，等等。

刑事合规有效性审查后的案件处理机制。检察机关结合刑事合规有效性审查结论，在综合案件因素考量后可以分别作出以下三类决定。

第一，刑事合规有效性审查结论为不通过，检察机关应当作出起诉决定。涉案企业在审判阶段积极开展合规整改，通过刑事合规有效性审查的，检察机关可以视情况作出撤回起诉的决定或者发表轻缓处罚的量刑建议。

第二，刑事合规有效性审查结论为通过，检察机关在综合考量犯罪情节、案件性质、公共利益等因素的基础上，一般可以对涉案企业作出不起诉的决定，或者提出轻缓处罚的量刑建议。检察机关对轻微犯罪案件中认罪认罚、积极组织企业合规整改的涉案责任人员，可以作出酌定不起诉的决定。

第三，刑事合规有效性审查结论为拟通过并附带补正要求，检察机关在综合考量诸要素的基础上，一般可以对涉案企业作出不起诉的决定，或者提出轻缓处罚的量刑建议。检察机关可以制发检察意见，将案件线索和合规材料移送有关行政主管机关，督促涉案企业按照补正要求完善合规管理体系。