周光权:法定刑配置优化的理念与进路

对于刑法立法，人们一般关注的是处罚范围的划定以及犯罪构成要件的具体设计问题。近年来，我国刑法学界对于刑法立法的讨论也大多集中在新增的轻罪是否可能导致刑法象征性、处罚前置化等范畴，对于科学立法的诸多问题尚未深入讨论。“我们可以预料到刑法在不同领域的扩张，但与之并行的，并不必然就是规则在质量上的优化与系统性的贯彻。”如何合理配置法定刑，显然属于立法“质量上的优化”问题，但学者们对此问题的体系性思考显然并不充分。即使立法缺陷在实务中凸显时，也大多只得到了碎片化的讨论，刑法立法论上“重定罪轻量刑”的现象仍然较为突出。为此，反思我国法定刑配置的不足，并从学理上系统地阐释优化法定刑配置的若干关键问题，对于推动刑法立法科学化具有重要意义。

从总体上看，我国《刑法》分则对具体犯罪所配置的法定刑幅度是比较大的，对此，学者们大多以此作为立法不足加以批评。不过，由于立法机关负责确定犯罪行为的量刑幅度，通常情况下会对重罪和轻罪的刑罚做出弹性规定，因此，绝大多数犯罪的法定刑都会有较大幅度。事实上，很多国家或地区刑法典中所规定的法定刑并不比我国《刑法》所规定的法定刑幅度小，从有期徒刑一年以下跨度到有期徒刑十年的立法例并不少见。例如《德国刑法典》第263条规定的诈骗罪最低刑为处五欧元罚金，情节严重的，处十年以下有期徒刑。因此，法定刑有较大幅度并不是立法缺陷，问题的关键是法官如何根据责任刑、预防刑的法理准确量刑，即便法定刑幅度大，也不会导致轻罪重判或重罪轻判，立法为法官行使自由裁量权留有一定空间，自有其合理性。而对于我国《刑法》而言，我认为在法定刑配置问题上值得反思的真正问题为：总体趋重的态势是否需要适度调整？绝对确定刑的立法方式是否需要舍弃？第一档最高刑为五年有期徒刑是否合适？不同犯罪之间的法定刑配置失衡的现象如何避免？对于立法上意欲处罚双方的对向犯，是否在法定刑设计上要尽量“同罚”？如此等等，不一而足。对此，有必要择其要者从宏观和微观层面进一步展开讨论。

（一）宏观层面：我国《刑法》分则重刑化设计的痕迹明显

我国《刑法》的重刑设计比较明显，具体表现在：1.法定最高刑为死刑、无期徒刑及十五年有期徒刑的罪名较多，法定刑配置过重，再加上实践中“顶格判刑”的论调很有市场，导致刑罚总体趋重。2.不仅对组织、领导恐怖组织罪、组织、领导黑社会性质组织罪、危害公共安全犯罪以及多数经济犯罪的处罚偏重，而且对发案率较低的某些传统犯罪的法定最高刑配置也较高。3.对某些预备行为正犯化的情形，也配置了相对比较重的刑罚。例如，《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪所规定的为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训等，都明显属于恐怖组织犯罪的预备行为，但其第一档刑为五年以下有期徒刑，法定最高刑为有期徒刑十五年。如此配置法定刑的还有《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，其所规制的行为明显具有教唆性质，但对其的处罚比很多危害公共安全罪的实害犯还要重。4.除《刑法》总则中规定累犯从重处罚之外，在《刑法》第356条对毒品再犯的处罚做出了规定，也展示了立法上对于特殊危险个体严厉惩处的态度，对难以从违法性或罪责升高的角度解释的犯罪现象从重处罚，是刑罚设计重刑化取向的旁证之一。

除《刑法》之外，有学者指出，在我国最近20多年来先后制定的10余部刑法修正案中，从总体上考察，死刑废止进程减缓、无期徒刑增加、轻刑种呈现萎缩趋势、法定刑的调整比例中提高法定最高刑的情形占比最高、附加刑加重等，都凸显了立法上的重刑化趋势，刑法修正案并未完整地体现宽严相济的刑事政策。因此，需要重新调整，以适应刑罚轻缓化的要求，谨慎地评估刑罚的预防作用。这一批评意见在很大程度上是成立的，值得关注。

（二）微观层面：具体犯罪的法定刑协调问题

1.绝对确定的法定刑所采用的刑期都是死刑、无期徒刑或有期徒刑十五年等重刑，司法裁判时没有回旋余地，使罪刑相适应难以真正实现。例如，1997年《刑法》第239条第1款规定，以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。2015年《刑法修正案（九）》第14条将这一绝对确定刑修改为“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，绝对死刑的规定由此修改为可以在无期徒刑或者死刑之间进行选择。这一针对确定刑的修改显然使得法定刑配置逐步合理。目前，在诸如第121条劫持航空器罪等少数条文中，还保留着绝对死刑、绝对无期徒刑等绝对确定刑的规定，亟待做出修改、调整。

2.某些个罪的起刑点过高引发相关犯罪的法定刑趋重攀比。例如，1997年《刑法》第239条第1款规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。应当认为，将绑架罪的起刑点确定为有期徒刑十年的做法已经产生了“波及”效果。例如非法拘禁罪，1979年《刑法》第143条第2款规定，犯前款罪致人死亡的，处七年以上有期徒刑。修订后的《刑法》第238条第2款规定，犯前款罪致人死亡的，处十年以上有期徒刑。同一行为，法定刑提升了三年，其理由何在？这主要是将这一行为与绑架罪中致人死亡的法定刑相攀比的结果。由于有期徒刑十年的起刑点导致审判实务中对绑架罪犯量刑时难以下判，2009年《刑法修正案（七）》第6条增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，将起刑点从有期徒刑十年降到五年。这一修改的方向是正确的，将绑架罪的起刑点确定为有期徒刑十年之后，由于本罪的既遂标准是行为人有效控制人质，假如起刑点过高，被告人即便主动释放人质，也要被判处十年以上有期徒刑，在这种情况下，被告人极有可能铤而走险“撕票”，重刑设计显然不利于保护人质。不过，应当认为，《刑法修正案（七）》第6条将本罪的法定刑起点修改为有期徒刑五年也还没有改到位，因为该刑期比故意杀人罪的起刑点还高，由此与罪刑相适应原则仍有抵触，需要对本罪及其他类似犯罪如抢劫罪、故意杀人罪等的起刑点进行对照研究后做出调整降低。不可否认，绑架勒索犯罪牵动被害人以外的其他人，引起更多的恐慌，所以，对其处罚可以比抢劫罪更重。但将绑架罪的法定刑起刑点确定为有期徒刑五年，由此无法对被告人适用缓刑，没有充分考虑人质的有效保护问题，立法理性不足，反而有凭感觉和情绪化的嫌疑。事实上，将本罪和抢劫罪、故意杀人罪的法定刑起点保持一致是可行的（在实际量刑时，对绑架罪犯可以判得比抢劫罪、故意杀人罪更重一些）。因此，某些犯罪的起刑点过高问题值得未来立法时予以特别关注。目前，劫持船只、汽车罪、传授犯罪方法罪、组织越狱罪、运送他人偷越国（边）境罪等的起刑点规定为有期徒刑五年；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的起刑点则为有期徒刑十年，今后如时机合适，对上述犯罪的起刑点应当及时做出修改。

3.不少犯罪第一档法定刑的最高刑为有期徒刑五年也明显不合适。在我国《刑法》分则中，大量犯罪的第一档最高刑为有期徒刑三年（如故意伤害罪、盗窃罪、贪污罪、受贿罪等），但也有不少犯罪的第一档最高刑即为有期徒刑五年（如违规制造、销售枪支罪、寻衅滋事罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪以及部分走私犯罪等）。第一档刑的最高刑如果过高，第二档刑的设计和衔接就比较困难，实务中对该类犯罪的量刑就会总体偏重，要准确实现罪刑相适应原则的难度就会加大。例如，《刑法》第333条第1款规定，非法组织卖血的，处五年以下有期徒刑；以暴力、威胁方法强迫卖血的，处五年以上十年以下有期徒刑。第2款规定，组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的，依照故意伤害罪的规定定罪处罚。适用该款的难题在于：除故意伤害致死的情形之外，无论是组织卖血罪还是强迫卖血罪，该条第1款规定都可能比故意伤害罪的处刑要重，尤其是使用暴力强迫卖血造成轻伤的场合，对被告人如果定强迫卖血罪，其起刑点为有期徒刑五年，如果适用故意伤害罪，其起刑点为有期徒刑六个月，最高刑也才是有期徒刑三年，适用故意伤害罪对被告人明显处罚更轻；即便是强迫卖血造成重伤的情形，适用故意伤害罪和强迫卖血罪在起刑点上也存在很大差异，强迫卖血罪的处罚更重，这是显而易见的。但第2款又明确规定对这些情形都要按照故意伤害罪定罪处罚，由此就可能给司法裁判造成很多困扰。

4.相近或相似犯罪之间的法定刑存在诸多不协调，这是未来修改刑法时要考虑的重大问题。某一犯罪的法定刑是否合理，从法理上看，当然要考虑行为的客观危害程度、行为人的罪责以及一般预防的需要。此外，也需要将某罪和最类似犯罪的处罚轻重相类比，从而大致地判断罪刑之间的关系是否均衡。例如，盗窃罪和大量非法采矿罪都有盗取他人财物的特征，二者的法定刑差异不应当太大，才能满足罪刑相适应的要求。《刑法》第343条规定，非法采矿罪，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。实践中，非法采矿犯罪的数额相差很大，但由于量刑区间较小，无法体现罪责刑相适应，难以有效震慑、遏制犯罪。与非法采矿罪的实质大致相当的盗窃罪的起点却差距很大，且矿产资源具有不可再生性，与一般财物相比更为重要，但非法采矿罪的起刑点却远高于盗窃罪，法定刑却比盗窃罪轻。与非法采矿罪具有一定可比性的还有盗伐林木罪，盗伐林木达到“数量特别巨大”，最高刑可达有期徒刑十五年，其惩罚力度明显比非法采矿罪更大，而林木属于可再生资源，矿产属于不可再生资源。因此，从提升犯罪之间法定刑协调性、实现罪刑相适应的角度看，适度提高非法采矿罪的法定刑值得考虑。除此之外，我国《刑法》分则中需要体系性地考虑优化法定刑配置的相似或相近犯罪还很多，例如，违规制造、销售枪支罪第一档刑的最高刑比非法制造枪支罪还要高；走私文物等罪第一档刑的最高刑比走私武器、弹药罪、走私假币罪更高；集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的法定刑明显不均衡；挪用资金数额特别巨大的，比对应的挪用公款罪法定刑要重；抽逃出资罪与挪用资金罪的法定刑失衡。如此等等，不一而足。

5.对于对向犯法定刑的设计存在不均衡。对向犯的类型比较多，相应地，处罚问题也比较复杂，成为非常值得研究的问题，尤其是在对向犯的行为人罪名不同的情形下，如何具体地确定双方行为的危害性大小，需要在立法时仔细斟酌。例如，对行贿罪规定比受贿罪更重的法定刑就不太合适。《刑法修正案（九）》降低了受贿罪的法定刑，但没有对应地降低行贿罪处罚标准，由此形成了行贿罪的前两档法定刑与受贿罪的处罚“倒挂”的现象。在《刑法修正案（九）》之前，受贿罪的法定刑原本是高于行贿罪的，但立法一方面修改了受贿罪的主刑与附加刑，另一方面未修改行贿罪的主刑，导致对行贿罪的处罚重于受贿罪的局面。行贿罪的基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；而受贿罪的基本刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，其最高刑低于行贿罪。行贿罪的第二档法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，受贿罪的第二档法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，其最低刑低于行贿罪。不仅如此，从基本犯的客观构成要件表述来看，受贿罪必须符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件，而行贿罪的构成要件仅有“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”规定。法条传递给外界的信息是，行贿罪的不法与责任要重于受贿罪。此外，修改后的《刑法》第390条第2款关于行贿罪从宽处罚的规定，也明显比《刑法修正案（九）》之前更为严格。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对行贿罪和受贿罪确定了相同的定罪数额标准。这至少意味着，就基本犯而言，行贿罪与受贿罪应当“同罚”。但是，认为行贿是腐败的源头以及行贿与受贿危害相同，以及主张对行贿与受贿“同罚”的观点都不妥当，行贿罪的不法与责任要比受贿罪更轻，对行贿罪的法定刑设计必须贯彻罪刑相适应原则，对该罪基本犯的处刑不应当高于受贿罪基本犯的最高刑，即对行贿罪的基本犯不得科处三年以上有期徒刑。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”，仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重，而非泛指行贿情节严重或者特别严重。唯其如此，才能在行贿罪和受贿罪的刑罚适用中全面准确地贯彻罪刑法定原则。

应当指出，上述法定刑设计不足的分析，仅属于不完全归纳。其实，值得反思的问题远比前面的列举要多。例如，若立法对罪名设计分拆得太细，法条之间就可能形成复杂的交叉、重合关系，法定刑设计难度就会加大。我国《刑法》在诈骗罪之外，还规定了种类繁多的金融诈骗犯罪以及合同诈骗罪等，有的金融诈骗犯罪（如保险诈骗罪）的定罪数额标准高于诈骗罪，但其法定最高刑远低于诈骗罪，从而引发适用上的争议。此外，若立法对法律拟制的规定设计得不尽合理，也会带来轻罪重罚、量刑失衡的疑问。

影响刑罚立法设计的因素固然很多，但缺乏明晰且一以贯之的刑罚理念可能是最为主要的。推进法定刑配置的合理化，就必须受正确的刑罚理念的指引，立法科学化才有可能实现。

（一）对影响法定刑配置的刑罚理论应当科学建构

从观念上看，法定刑配置究竟要重点考虑何种因素，与刑罚的理念有关。对此，英国哲学家哈特提出了极为有用的分析工具。哈特将刑罚理论应该回答的问题分为两个层面：为什么要处罚，以及为什么要处罚这些特定的行为人？对这两个层次的问题，可以提供不同的回答。就刑罚制度的合法化以及法定刑配置的立法活动而言，通常可以选择目的论（威慑、隔离、矫正），由此实现对于犯罪的一般预防；对于具体案件的量刑，则可以优先考虑将报应论作为刑罚的合法化根据。这样一来，为了阻止人们犯罪，就需要刑罚的立法活动；同时，为了确保量刑公正，对具体罪犯所判处的刑罚就不能比他实际应该受到的处罚更为严厉。

也许人们可以质疑哈特将整个刑罚制度的正当化奠基于一般预防，将对个人的处罚正当化与报应挂钩的主张，认为其可能会造成国家处罚的正当化和处罚个人的正当化对立，因而并不妥当。但是，必须承认，哈特从两个不同侧面分别考察刑罚制度正当化的观点无疑是具有启发性的，对于国家处罚的正当化而言，是从合目的性的角度考虑的，因预防犯罪这一社会利益而使得处罚正当化，刑罚由此必须合比例。对于处罚个人的刑罚正当化，即个人之所以必须忍受刑罚带来的“害恶”，是因为行为人的责任，在报应的意义上对其所进行的处罚就是正义的。但是，不能认为就刑罚问题的处罚的正当化和处罚个人的正当化之间存在不可调和的矛盾。如果在立法上根据行为的客观法益侵害性和责任确定刑罚幅度，将其作为手段，进而实现预防犯罪的目的，那么，手段和目的之间的关系就是协调的，可以说手段正当，目的也正当，这个意义上的预防就是最妥当、最小化的预防，由此能够使国家利益和个人利益保持某种平衡，统合犯罪预防与刑罚正义二者之间的关系。

如此一来，法定刑配置在预防与报应之间就不能偏废。一方面，如果不以行为的严重性为取向的，仅着眼于刑法对于未来的犯罪控制发挥作用，考虑一般预防或防止行为人重新实施犯罪的特别预防，立法就可能出现偏差：一般预防可能异化为对所有人的恐吓，最终滑向费尔巴哈意义上的“心理强制”，对个人缺乏起码的尊重；而为了实现特别预防，就可能在立法上规定较重的刑罚，给行为人一个足以使之受到震慑的警告、恫吓，从而导致法定刑配置的重刑化倾向。例如，《刑法修正案（十一）》第9条针对《证券法》的最新修订作出了积极回应，提升了违规披露、不披露重要信息罪的处罚力度，将基本犯的法定刑上限从原来的有期徒刑三年提升至有期徒刑五年，增加了情节特别严重的量刑档次，相应的幅度为有期徒刑五年以上十年以下。上述修改，从外观上表现为严刑峻法，其内在逻辑是满足一般预防的刑罚诉求。另一方面，仅仅考虑报应的逻辑配置法定刑也是不合适的。把刑罚看作对行为人所实施的实行行为及其危害后果的回应，当然能够部分地说明法定刑配置的正当性和妥当性，报应的需求基本决定了各罪的法定刑轻重，使得刑度与行为不法以及行为人罪责的严重程度相当。但仅仅从“以眼还眼以牙还牙”的绝对报应角度，并不能将法定刑设置的所有考虑因素都阐释清楚。以甲实施故意杀人行为导致乙、丙死亡为例，《刑法》第232条的法定刑幅度为三年以上有期徒刑至死刑，当然有针对过去已经发生的死亡事件的思考，从而实现刑罚报应的一面，但是，考虑到无论如何对被告人甲落实报应要求，也无助于挽救乙、丙的生命，那么，对甲动用刑罚一定还含有向社会传递某种信息，从而追求预防目标的侧面，立法者试图据此重建民众对于规范的信心，维护并强化民众对刑法规范的认同。对此，井田良教授认为，刑罚的主要任务在于保护行为规范，刑法是一种在公民当中维持、强化规范和价值，并使规范和价值内化于公民心中的整体社会机制，该机制首先是以运转良好的社会化为其载体的；同时，刑法也具有对社会化加以补充和部分补救的功能。不过，刑罚论的结构不是单一而是二元的。因为我们难以否认，在如今的刑法中，由于现实发生了损害结果而出现的报应需要，同样也具有为刑罚提供根据的功能。否则我们就无法解释，为什么对于既遂犯原则上需要处以相较于实行终了的未遂来说更重的刑罚。对规范的保护和对结果的报应，这是我们在论证国家刑罚的根据时，需要区分开来的两个要素。一旦我们将报应因素驱逐出刑罚论，便会滑向一元的刑罚论，而这种理论只能与主观化色彩极强的一元不法论相兼容。

如此说来，法定刑配置必须以法益侵害性和罪责为取向，同时顾及一般预防的需求。一方面，对某一犯罪配置何种法定刑更为妥当，必须首先准确评估该行为的法益侵害性以及行为人的罪责。刑法教义学如果重视结果导向，就应该肯定由于出现了某种严重的结果而加重刑罚的做法。对于越是重大的法益侵害行为，就应该规定越重的法定刑。决定法定刑轻重的一个核心考量因素是被害法益的价值。对法益的评价是随着时代的变化而变化的，因此对应法定刑的轻重，在不同时期做适度调整是合适的。那么，准确判断行为的客观危害以及行为人的主观认识，是优化法定刑配置的前提，如果这一步出现误判，法定刑设计不合理以及犯罪之间处罚失衡或不协调就在所难免。从这个角度看，前面第一部分所讨论的我国《刑法》分则对法定刑配置所出现的若干偏差，可能都与对行为的法益侵害性和罪责判断的“失准”有着密切关联。

另一方面，如果放弃绝对报应论以及传统的心理责任论，就必须认同法定刑配置受制于预防的功利目标这一点。但是，特殊预防不可能成为支撑法定刑设计的基本思想，仅将行为人的个人危险性作为立法取向的刑罚设计存在疑问。例如，我国《刑法》第237条第2款将多次猥亵儿童行为的法定刑提高到有期徒刑五年以上，就有过于重视特殊预防的考量。国家动用刑罚，当然要考虑把刑法看作是一种犯罪的预防工具，但是，其目的不仅在于预防具体行为人再次实施犯罪行为，还在于尽最大可能有效地防止所有潜在行为人实施犯罪行为，无论是刑法中明确地规定刑罚，还是司法裁判中对被告人科处刑罚，都需要追求一般预防这个目标。

（二）对法定刑配置应当进行合宪性控制

沿着刑罚理念这一进路能够得出的结论是：如果按照在报应范围内考虑一般预防的法定刑配置逻辑，立法者所设计的刑罚就不应当是重刑化的，而应当是符合宪法上的比例原则的。在这个意义上，刑罚理念和宪法上的比例原则二者的内在要求是暗合的。

比例原则包括适当性原则、必要性原则以及均衡性原则。比例原则在刑法上具体化为罪刑相适应原则，其是一项具有宪法位阶的基本法律原则。根据比例原则的要求，立法者运用刑罚的合法性在于对一般预防的追求，在此过程中，应当遵循犯罪人再教育原则以及针对有责性侵害的法益保护、比例性、补充性原则所提出的各项限制。由于制裁必须受到宪法性约束，比例原则所要求的是通过科处刑罚所追求的社会效益（预防具有社会危害性的行为再次重演）应当与刑罚投入所蕴含的成本（尤其是对公民人身自由、财产以及名誉等方面的剥夺）在观念层面进行对比。如果从社会效用角度看，刑法的运用对于社会及个人所造成的损害与刑罚所有产生的预防效果不具有可比性，立法者就应当放弃对相关行为的刑罚处罚。唯有在有责性基础上对某一法益造成足够严重的侵害，国家才有必要动用刑罚。与刑罚理念相协调的比例原则对于法定刑配置至少提出了以下要求：1.将比例原则的下位规则运用于对刑事立法的审查，需要根据适当性原则对恣意的刑罚配置予以禁止；需要结合必要性原则保持刑罚谦抑性；再根据过度禁止原则，确定刑罚的轻缓化方针，即使刑罚处罚是不可避免的，也应当进一步考量其是否过于严苛。从上述要求中可以看出，对于某一行为，在经过立法者衡量后认为确有处罚必要之后，还需要根据禁止过度原则检验该项处罚是否过度，这就是残酷刑罚的禁止原则，包括禁止所有残忍的、鄙视性的、不人道的以及屈辱性的刑罚，因为这些刑罚方法严重侵害人性尊严，任何刑事处罚都不应彻底摧毁一个人的个别存在及社会存续所依凭的基础。由此引申出：立法者在设计某一犯罪的法定刑时，应当尽可能朝着刑罚轻缓化的角度思考问题。2.毋庸置疑，死刑适用的效果是剥夺公民基本的生存权。但是，规定有死刑的国家都认为其并不违反比例原则（当然，对此也有相反的观点）。就我国《刑法》的死刑配置而言，如果考虑维护公共利益的需要，考虑某些犯罪的严重危害性，以及死刑在实务上得到控制的现实，都能够使我们得出结论：对个别犯罪配置死刑与刑罚理念并无抵触，也不存在违反比例原则的合宪性疑虑，但是，控制死刑、减少死刑，以及尽可能不判处死刑，是立法及司法上需要努力的方向。为此，就需要进一步减少我国《刑法》分则中部分犯罪的死刑配置，尤其对运输毒品等罪可以考虑不再保留死刑。3.按照比例原则的要求，罚金刑的上限应当随着犯罪行为的获利数额或者犯罪行为的交易数额浮动，并在《刑法》总则规定罚金的上限与下限，在分则中针对某些非法获利金额特别大的经济犯罪确定罚金上限等，这才属于理想的立法。但是，我国《刑法》分则对几乎所有的犯罪“上不封顶”的过高罚金，以及实务上多起判处被告人罚金数百亿的判决，都使罪刑相适应原则以及宪法上的比例原则饱受考验。如果肯定通过刑罚的犯罪预防必须受到宪法上的比例原则的制约，那么，对罚金刑确定上限就是实现罚当其罪的题中之意。

（三）对法定刑配置理念的误识应当给予匡正

1.犯罪预防对于法定刑配置的影响不能被高估。一方面，不能简单地认为，犯罪的一般预防与刑罚的轻重成正比，从而轻易提高刑罚，这样反而会钝化国民对刑罚的感受，最后只能是不得不再次提高刑罚，重刑化由此引起连锁反应。不断提高某些犯罪法定刑的做法，势必使得今后在配置法定刑时只能“水涨船高”，从而陷入“退无可退”的境地。换言之，法定刑配置不能靠感觉，基于刑罚法规对于犯罪的评价而展示出来的一般预防效果，是看不见、摸不着的，也是经验科学没有办法证明的，并不是越高的刑罚量就越有利于实现一般预防，精准预防的实现涉及对刑罚本质与功能的理解与把握。另一方面，就特殊预防而言，如果法定刑配置过重，罪犯刑期较长，以监禁为中心的消极特别预防得到强化，以教育改善为内容的积极特别预防趋于衰退，再加上我国实务中减刑、假释适用比例相对较低，民众对于罪犯必须“牢底坐穿”就有一种期待，最终使得罪犯很难回归社会。

2.重刑化的立法取向必须被抑制。从世界范围内的刑法立法看，近年来立法者大多在刑罚制度设计上“做加法”，要么是不断创设新的处罚规定，要么是提高现有犯罪的法定刑，逐步迈入了刑事立法的活跃化时代。以日本的重刑化趋势为例就能够看清楚很多问题：日本国会2004年通过修改《刑法》，把有期徒刑的上限从十五年提高到二十年；在加重刑罚的情况下，有期徒刑从二十年提高到三十年。此外，日本2001年修改《刑法》后，醉酒后驾驶机动车致人死亡的，最高可判处二十年自由刑。但这一畸高的量刑幅度和交通肇事犯罪中致死行为的刑罚产生严重失衡。2007年，立法者为了缩小处罚的差距，对于道路交通中的一般性过失致死的最高刑从有期徒刑五年上升到七年，犯罪之间的法定刑攀比趋势由此可见端倪。“如今日本的立法和司法中，强化刑罚的投入是主导性的趋势。人们倾向于在越来越早的阶段让国家借助于刑法介入事件，并由此把刑事可罚性的领域向前扩张。因此，对于在法益上造成重大损害的行为人，如尤其是对于生命、健康或者自由造成重大损害的行为人，以越来越重的刑罚予以反映。简而言之，当代日本刑法的标志是刑罚扩张和严厉的趋势。”造成日本刑法立法重刑化发展的原因很多，其既可能来自于立法者对于通过刑罚制裁就能有效保护法益的误解与依赖；也可能是立法者过于迁就被害人及社会舆论的压力。这一点，在我国也存在某种相似性。近年来，社会结构以及公民意识发生了巨大变化，自媒体得到广泛运用，国家做出刑事政策决策的机制已经有所改变，公众要求保护被害人的利益、保护安全感的呼吁通过大众媒体等渠道得以传播、强化，立法机关能够及时接收到这些信息，从而有可能使得法定刑幅度的确定被扭曲。但是，刑法的目的是保护法益，法定刑立法及适用也都是为了保护法益，在国家、社会及个人法益中，并不包含被害人的报应情感、公众的严惩呼吁等内容。对保护法益如果产生误解，可能导致国家刑法立法权的运用比较随意、缺乏控制。同时，由于实务上对行为人科处超出其责任的刑罚的危险随时存在，法定刑运用的实际效果并不等同于最合适的预防效果，从目的合理性的角度，难以将重刑化取向予以正当化，日本刑法立法的重刑化取向不值得我们借鉴。

易言之，立法对刑罚的设置应当尽可能轻缓化，刑罚对于被告人权益的限制和剥夺，唯有在与其罪行相对应且合乎防止犯罪目的所需的最小限度内，才有可能符合法治要求。因此，反对重刑配置应当是现代刑法立法的题中之义。对此，波斯纳法官指出，立法问题涉及错综复杂的相互关系，与整个社会系统的互动性特别强。如果立法大幅增加对特定犯罪的最高刑，该类犯罪也许会下降，但是，一个未预期且不可避免的副产品就是另一类关联的犯罪也许会上升，因为实施关联犯罪所受的惩罚更轻，成本更低。犯罪的成本之一是预期的惩罚，对甲罪的处罚如果加重，行为人就可能用实施乙罪来置换。

在合理的刑罚理念和宪法上的比例原则的指引下，遵循一定的方法论，法定刑配置的优化就是可以期待的。

（一）实现处罚轻缓的立法路径

1.目前，我国《刑法》分则的法定刑配置是以自由刑为中心的，这可能会使得重刑化倾向难以避免。如果法定刑设计严格建立在对犯罪行为的严重性及罪责准确评估的基础上，并受到比例原则的约束，刑罚总体上势必越来越轻缓，且《刑法》分则各罪的刑罚总量投入应当从自由刑的“独当一面”转变为自由刑和罚金刑齐头并进。从比较法的角度看，在德国刑法立法中，单处罚金的规定为数不少；在实务中，罚金刑基本上把自由刑逼到了边缘，自由刑已不再是刑法对犯罪做出反应的唯一力量。此外，除罚金被大量适用外，德国的缓刑判决也很多。德国刑法立法和司法中刑罚轻缓化的做法，并没有导致犯罪数量的增加，社会治安也并未由此恶化。因此，在我国未来的刑法立法中，也可以考虑对许多轻罪仅规定罚金刑，通过对被告人财产剥夺来同时实现报应的刑罚正义与积极一般预防的目标。

2.可以考虑在《刑法》总则中对轻罪和重罪的区分做出明确规定。这是贯彻罪刑相适应原则的必然要求，也能够为《刑法》分则确定具体犯罪的法定刑提供大致的指引和约束。今后增设新罪时，必须先将其归入轻罪或重罪范畴，再为其配置法定刑，从而确保刑罚配置时不至于沦为恣意，处罚轻重至少能够做到“八九不离十”。学者指出，我国应以有期徒刑三年作为分界线，区分轻罪和重罪，使法定刑设置有一个大致的标准，同时为未遂犯、累犯、缓刑、前科消灭、告诉才处理等的确定提供标准，促进刑罚思想的理性回归。我认为，这一主张具有其合理性，值得立法机关仔细斟酌。

3.对某一犯罪配置的刑罚轻重可能需要随着时代而转变。由于法益的重要性、实行行为的危险性在不同时代有所差异，因此，对于同一犯罪的法定刑在不同历史条件下做出趋轻或趋重的调整是很正常的。此外，有些过去认为是边缘性的犯罪，在现代社会给予重罚也是可能的。例如，洗钱罪事实上也可以归入广义的赃物犯罪的范畴，对其处罚按理说应当要轻于本犯。但是，我国《刑法》第191条洗钱罪的第一档法定刑是有期徒刑五年，而不少上游犯罪本犯的第一档刑是有期徒刑三年，因此，完全可能出现对处理赃物的洗钱罪犯判刑重于本犯的情形；在《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪之后，也完全可能出现对自洗钱行为的判刑重于该行为人上游犯罪行为的情形，例如，行为人甲受贿18万元，其受贿罪的刑期是三年以下，如果甲将受贿所得18万元通过地下钱庄转移到境外，洗钱犯罪情节恶劣的，对该洗钱行为的量刑高于有期徒刑三年也是有可能的。这样的法定刑设计如果从传统理论出发，是很难接受的。但是，如果对于这一立法给予合理解释，也可以认为洗钱罪的法定刑配置具有合理性。对此，学者指出，由于洗钱罪的对象很广泛，行为样态包括对犯罪所得的隐匿和掩饰，以及以促进犯罪行为的实行为目的而使用该利益（例如，为了挥霍而贪污或受贿，然后再自洗钱的）。由于对利益的使用本身就是在“促进”产生这些利益的基础犯罪、上游犯罪，所以，诸如以自己的名义使用因通常的经济犯罪而获得的利益的，在美国也会被处以二十年以下的监禁、五十万美元以下或者对象财产价值两倍以下的罚金以及没收财产这样的重刑。其结果是，对经济犯罪利益的使用行为的刑罚反而要远远重于经济犯罪本身的刑罚。因此，学理上不能因为（广义的）赃物犯罪的处罚重于上游犯罪，就简单地批评立法不合理。

（二）分门别类确定法定刑配置的方法论

1.关于故意犯、过失犯的法定刑设计

立法者必须对哪些情形属于故意犯罪、哪些行为成立过失犯罪心中有数，从而能够根据责任类型选择、确定法定刑。间接故意和有认识过失之间的界限并不是泾渭分明的，如果对于这两种犯罪所设计的法定刑差异很大，在实务中就会带来区分犯罪困难所产生的量刑失衡。如果某种犯罪类型当中同时有处罚故意犯和过失犯的规定，对故意犯和过失犯的法定刑就应该尽量有所衔接，最好让过失犯的法定刑上限衔接故意犯的法定刑下限，这样法官在具体量刑时，即便对故意犯和过失犯很难区分，至少也可以在法定刑有衔接的地方选择适用刑罚。对于有些犯罪的不法内涵比典型的故意犯轻，但是，又比典型的过失犯重的情形，处以衔接点的刑罚也是一个比较稳妥的方法，这样才能将刑法理论上难以区分故意犯和过失犯对实务所造成的影响降到最低，对于同一个案件，即便法官所采取的理论不同，一个法官认识是故意犯，一个法官认为是过失犯，最终量刑上的差异也不会太大。事实上，德国刑法立法就采用了这一做法，其故意杀人罪的法定最低刑是有期徒刑五年，过失致人死亡罪的法定最高刑也是有期徒刑五年。实体法中做出如此安排，量刑实务上就能够把不同理论在同一个具体案件中所可能造成的评价差异压缩到最小，从而得出一个合理的量刑结论。

立法上不仅要注意故意犯和过失犯的量刑衔接，还要考虑过失犯之间的法定刑配置均衡问题。例如，过失致人死亡罪、重大责任事故罪的法定刑幅度是相同的（两罪的第一档刑均为三年以下有期徒刑；第二档刑均为三年以上七年以下有期徒刑）。两种犯罪都可能发生过失致人死亡的结果，但重大责任事故罪动辄死亡数十人甚至上百人，但《刑法》对其法定刑设计却保持着相对克制的姿态，较之于过失致人死亡罪显得较为轻缓。为此，《刑法修正案（六）》将“强令工人违章冒险作业”从重大责任事故罪中分离出来，并将法定最高刑由七年提升至十五年，间接回应了惩治安全生产犯罪立法的犯罪预防诉求。2020年《刑法修正案（十一）》对《刑法》第134条第2款的罪状进行了修改，使其囊括了两种行为类型：强令他人违章冒险作业或明知存在重大事故隐患而不排除、仍冒险组织作业。经由《刑法修正案（十一）》修订后，强令、组织他人违章冒险作业罪的规制类型囊括了危险创设类型和危险维持类型，刑法对安全生产领域犯罪行为的规制更为科学，能够达到提升惩罚力度、激活重罪的效果。这种在过失责任相同的情形下，根据行为的法益侵害性大小以及预防必要性的不同而配置法定刑的立法修改，具有其合理性。

2.传统犯罪与有组织犯罪等的法定刑配置分化

对于传统犯罪，如果其并不严重危及被害人生命或身体健康权，在法定刑配置上应当尽可能轻缓，因为这些犯罪的危害性是有限的，配置轻刑就能够实现社会正义，设置一定幅度的轻刑也就能够供法官量刑时调节。从经验观察的角度看，对这些犯罪处罚轻缓化不会导致犯罪总量的增加，更符合理性的要求。但是，对于那些采用轻缓的刑罚手段难以阻止其继续犯罪的行为人，尤其对已经一而再、再而三地犯罪并接受刑罚处罚，但却没有任何效果的人以及危险性已经融入其所选择的特定犯罪生活方式中的行为人，比如恐怖主义或者其他有组织犯罪的行为人，在处罚上未必要考虑轻缓化，有时反而应当更加严厉。在我国《刑法》分则以及近年来通过的刑法修正案中，许多犯罪的刑罚威慑都呈现了明显提高的趋势，包括危险的暴力犯罪、性犯罪、有组织地实施的严重经济犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、拐卖妇女儿童罪等。这种立法抉择与国外刑法的动向几乎同步。各国立法者之所以不约而同地严惩这些犯罪，首先是考虑了重大法益的不可侵犯性，也直接或间接地受到了公众舆论（民意）对这些犯罪在严重性评估上的影响，同时还有取得更大威慑效应的考虑。此外，为保护潜在的被害人，立法也有意对上述行为人判处更长时间的自由刑。

应当说，在立法上对恐怖主义、黑社会性质犯罪等有组织犯罪、危害公共安全罪、涉众型经济犯罪处罚更重是相对合理性的。但是，对经济犯罪而言，由于其罪名较多，也需要考虑法定刑设计的分化问题，有的经济犯罪行为人的持续危险性有限，行为人对有的犯罪的违法性认识可能性较低，有的行为是否成立犯罪纯粹取决于国家是否采取缓和的经济规制政策。“从宏观上看，经济犯罪是经济生活参与人在发展商品经济活动中附随产生的消极行为（在这一点上，它不同于其他所有犯罪），为了维护经济秩序必须惩罚这种犯罪，但是如果处罚过重，则可能在惩罚犯罪的同时遏制了参与经济活动的积极性。”因此，为了促进经济发展，在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不宜动辄使用重刑。

（三）法定刑配置必须考虑司法的习惯和难处

1.法定刑配置的立法需要顾及司法实务中量刑的长期习惯。如果司法上能够广泛认同判处轻刑的，立法上配置的重刑即便多一些，其严厉的态度也能够通过司法行为予以软化；反过来，如果司法上一贯“下手重”，立法上再奉行重刑主义，被告人的境遇就可能极其堪忧，法定刑配置就应该趋轻。在许多国家，虽然法官的自由裁量权大，但总体上长期习惯于对被告人判处较轻的刑罚。例如，“在德国，判处重刑的比例较低。无期徒刑很少见，而且可以假释。整体看来，在判定有罪的被告人中，只有5%的人会被处以监禁刑，还有12%的人被处以缓刑，其他人则被处以罚金。目前，德国社会似乎并未将犯罪和刑事司法视为亟需解决的问题”。由于我国司法上长期有适用重刑的传统，大量案件的量刑偏重，如果考虑到这一点，在法定刑的立法设计上就应当尽可能轻缓。因此，完全不考虑司法实务现状，理想化地设计法定刑是不合适的。

2.法定刑配置需要考虑实务的难处，从而尽量不规定确定刑，给法官量刑留有回旋余地。前文已对我国《刑法》中确定刑立法进行了部分列举，对其缺陷进行了讨论，但基本都限于学理层面。从实务的角度看，国外法官在根据确定刑做出裁判时，遇到了很多障碍，有很多教训值得我们吸取。例如，《德国刑法典》第221条规定，对谋杀罪犯处以无期徒刑。由于成立谋杀罪就必然导致无期徒刑，别无其他刑种可以选择，法官经常就很为难。为了确保罪刑相适应，从而满足宪法所要求的比例原则，德国联邦最高法院力求对谋杀罪进行限制性解释，尽可能朝着被告人可能不成立谋杀罪的方向进行思考，以解决“判不下去”的难题。问题是，在一些极端案件中，无论怎么解释，被告人也仍然成立谋杀罪。但是，对其按无期徒刑量刑又似乎难以和犯罪人的罪责相匹配。于是，除了法院以外，学者们也为谋杀罪处罚轻缓化的实现想了很多办法，一部分学者认为应当对“谋杀”的要素进行进一步限制，比如要成立阴险的谋杀就要求行为人有责地破坏了自己和被害人之间的信赖关系；另外一部分学者则认为《德国刑法典》第211条对谋杀情形的规定只起到例示性的作用，虽然该规定表明相应行为的不法和行为人的责任原则上都达到了可以判处无期徒刑的程度，但是，如果有例外情况使行为人的罪行依据综合评价不能认为是特别应当受到重罪谴责的，就可以否定谋杀罪的成立。但是，这些见解在个案的判断当中会导致不明晰的结果，扩大了法官自由裁量，难以保证同案同判。尽管在这些极端案件当中不应当对行为人判处无期徒刑，但上述解决办法也都不太理想，导致这个问题还没有完全解决。如果德国法官想要在各种类型的谋杀案件中满足罪刑相适应的要求，可能最终还是只有通过修改谋杀罪确定法定刑的进路来实现。

（四）将期待可能性类型性地考虑的刑罚轻缓化：以收买被拐卖的妇女罪为重点

对于行为人基于各种可以在一定程度上得到谅解的原因而实施的行为，在立法上例外地考虑其非难可能性较低，从而在立法上减轻或免除处罚，这在国内外刑法中有很多先例。比如，日本《刑法》第148条第2款规定，使用伪造或变造的货币的，处无期或者三年以下惩役；其第150条规定，以使用为目的，收受伪造或者变造的货币的，处三年以下惩役。但是，其第152条规定，收受假币后，明知是伪造或变造的货币而使用或者出于使用的目的而交付给他人的，仅处假币面额三倍以下罚金。这是日本刑法关于收受假币后知情使用罪的规定，即行为人收到假币之后，方知其为假币，尽管如此却仍然使用，或者出于使用的目的而交付给他人的，对于上述行为，本罪规定以特别轻的法定刑（仅判处罚金刑）予以处罚，其理由在于将收到假币之后所蒙受的损失转嫁给他人，这一行为可以说要求行为人实施合法行为的可能性很低。由于本罪的处罚极其轻缓，因此，对其适用范围就需要给予限定。对此，有学者指出，结合这种立法意图，这里的收受仅限于通过合法手段取得，应将窃取或者诈骗等违法手段排除在外。明知是假币而接受交付的行为，构成收受伪造的假币罪，如果使用的则成立使用假币罪，因为在这种情况下不能认定其类型性的期待可能性很低。

对于对向犯的处罚，当然与犯罪之间的法定刑协调问题有关。对收买被拐卖的妇女罪法定刑轻重的讨论，一方面考虑的是，只应当在收买行为的客观危害性和主观责任范围内兼顾一般预防的必要性配置该罪的法定刑，那么，针对该行为配置有期徒刑三年就是合适的。至于行为人收买被害人之后，又实施非法拘禁、故意伤害或强奸等罪的，原本就应当在其他犯罪的法定刑配置范畴内思考问题，通过数罪并罚显然能够确保罪刑相适应原则的实现。另一方面，值得注意的是，本罪法定刑的设计与日本《刑法》第152条收受假币后知情使用罪的规定相类似，实际上已经在法定刑配置时嵌入了立法者关于期待可能性问题的类型性思考。收买行为固然具有法益侵害性，应当在立法上明确予以惩处，但是，对于生活在相对贫困、闭塞地区且处于社会底层的收买者基于传宗接代、维持其所期待的生存状态等理由，收买被拐卖的妇女的行为，立法者在设计法定刑时，类型性地顾及了这些影响被告人责任进而决定法定刑轻重的因素，考虑了收买者“可恨之人”的“可怜之处”，从而对收买被拐卖的妇女罪配置相对较轻的法定刑，这一立法考量当然有其合理性。如果认识到这一点，就可以认为收买被拐卖的妇女罪的法定刑幅度是合适的，暂无提高的必要。

虽然理论上有不少学者针对收买被拐卖的妇女罪应当提高其法定刑展开了很多论述，其中也不乏合理见解，但我认为，一方面，赞成提高该罪法定刑的观点在很大程度上受个案和舆论的影响。从实务发生的案件看，最近10年来，拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪都是大幅度下降的。对于收买行为而言，动用重刑来实现严厉威慑的需求并不存在，此时，仍然要求对该行为予以重罚的必要性就是缺乏的，媒体的报道或许能够展示个案中具体被害人的悲惨遭遇，但并不能准确地反映该类犯罪的整体发展态势。因此，对于法定刑应当提高或者降低的讨论，就必须要依赖于科学的数据和犯罪的实际，尽可能还原现实的信息，防止媒体扭曲犯罪态势进而影响立法。由于目前我国刑罚总体朝着趋于严厉化的方向发展，民众对于重罚有一种“迷思”或特殊期待。对于这种认识，如果一味地予以迁就，刑法专业人士不对这种重罚情绪进行引导和过滤，反而认为有必要满足这些需求，就会为今后刑法立法的法定刑科学配置造成阻碍，最终造成不具有专业知识的外行操控专业人士的局面，立法过程中的利益权衡、通盘考虑等受到限制，非理性的情绪由此滋生，从而引发连锁反应。其实，在民众对某些犯罪产生不切实际的重罚呼吁（尤其是发出增设死刑的诉求）时，刑法学者有义务保持理性，并尽可能借助于实证数据告诉民众，处罚水平的提高不仅不会产生其所期待的一般预防效果，反而会使被判刑的人产生“社会离心力”，增加刑罚执行的困难，最终给社会和谐、社会发展增加不菲的成本。

另一方面，主张提高该罪法定刑的学者对于收买行为和拐卖行为究竟哪一个危害更大的判断存在想当然的成分。“没有买卖就没有杀戮”这一表述虽然很形象，但是，刑法教义学的思考不是事实考察，而是规范判断；对于犯罪参与行为危害性大小的判断不能仅凭想象。收买行为和拐卖行为究竟哪一个是源头，并不是简单就可以下结论的，不能仅凭“没有买卖就没有杀戮”就得出“买卖同罚”或收买被拐卖的妇女罪的法定刑必须提高的结论。必须看到，世间万物的联系都是纵横交错的，因果链条及其复杂，多因一果是常态，一因一果是例外。拐卖行为或收买行为的实施都是多重因素促成的；拐卖妇女行为和收买行为之间哪一个是因，哪一个是果，必须具体判断。在个案中，有可能是职业化的“人贩子”已经确定被害人之后，四处寻找“买家”，如果甲不愿意收买被害人，拐卖者就去寻找下一家，此时，显然拐卖是源头行为；在为数不少的案件中，“买家”先提出具体要求，拐卖者获得了买主的信息后，才着手实施拐卖行为。因此，就拐卖与收买行为而言，不好简单地得出结论说哪个行为是源头，实务问题的复杂性不是一句“没有买卖就没有杀戮”所能够概括或替代的，不能由此得出收买行为一定需要重罚的结论。其实，如果是拐卖者先有详细的犯罪计划，拐卖被害人之后寻找“买家”的，显然拐卖者的法益侵害性和罪责更重；如果是收买者将其需求传递给拐卖者之后，后者着手实施拐卖行为的，收买者也仅处于教唆犯的境地，按照共犯从属性（实行从属性）的法理，也可以认为其危害性轻于正犯，拐卖者才是事件的核心角色，收买者仍然是边缘人物。将收买者事先向拐卖者提出需求的情形认定为其在共同犯罪中的作用大于或至少等于拐卖者的主张，其实是《唐律》中“诸共犯者，造意为首”逻辑的翻版，与现代刑法客观主义的思考方法并不相符。因此，对于收买被拐卖的妇女罪的法定刑维持现状，在理论上是完全讲得通的。

“重定罪轻量刑”的现象，不仅在司法实务中存在，在立法和理论研究上也是值得重视的问题。在立法过程中，立法者更多关注犯罪构成要件的设计是否明确、合理，对于刑罚配置基本上本着“大致差不多就行”的态度，理性思考还有待提升；传统刑法理论一般重视犯罪论研究，刑罚论属于边缘问题，从而将犯罪论和刑罚论之间的紧密关联割裂之后进行思考。上述现状均亟待改变，无论在立法、司法还是理论研究中，对定罪论和刑罚论的问题都应当一体地进行考察，应当将连同法定刑配置在内的刑罚论置于刑法问题思考的中心位置。

我国《刑法》分则的法定刑规定值得改进的地方很多。优化法定刑配置首先需要考虑量刑公正，在此基础上兼顾刑罚的犯罪预防目的。在这种刑罚理念指引下所设计出来的法定刑，应当是总体轻缓、符合理性要求且能够满足惩治犯罪需要的，也经得起宪法上比例原则的检验。在推进法定刑配置合理化方面，理念与方法的探讨还是一个未竟的话题，本文的讨论也仅仅是开了一个头，更多深入思考还有待进一步展开。