【200712062】利用借款或指定他人收受贿赂构成受贿罪
文/杨海峰

　　【要点提示】
　　区别是合法借款还是以借款为名行受贿之实，应当综合考察行为人的主、客观表现，合法借款应当合乎情理；国家工作人员利用职务之便为他人谋利，指定其他人收取贿赂的，应认定为受贿。
　　■案号　一审：（2006）宿中刑二初字第006号　二审：（2006）苏刑二终字第0080号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省宿迁市人民检察院。
　　被告人：吴正德。
　　被告人吴正德于1993年1月任1101厂厂长（该厂系国有企业）。
　　1993年1101厂决定利用社会资金对该厂位于南京市黄埔路2号的地块进行房产开发，1994年江苏省金大地房地产发展公司（以下简称金大地公司）与1101厂开始合作开发黄埔花园工程。第一期黄埔广场工程于1996年基本结束，后双方于1997年3、4月份开始第二期工程的开发，在第二期工程开发过程中，1998年6月9日，被告人吴正德被免去厂长职务。
　　公诉机关指控被告人吴正德于任职期间在双方所合作开发黄埔花园项目过程中，金大地公司董事长、总经理朱克平先后多次送给被告人吴正德款物，具体如下：
　　1.1994年12月中旬一天晚上，被告人吴正德与朱克平在南京市金陵饭店内协商双方合作事宜，当晚，朱克平送给被告人吴正德梅花牌手表一块。
　　2.1995年春节前后的一天，朱克平到被告人吴正德家中送给吴正德人民币20000元。
　　3.1995年12月份，被告人吴正德等人代表1101厂到日本考察，在吴正德安排下朱克平一同前往。返回后，朱克平送给吴正德3000美元以及索尼牌摄像机1台、皮衣1件、随身听1台。
　　4.1995年4月，被告人吴正德和朱克平在商谈合作项目时曾谈及吴正德之子吴扬结婚一事，朱克平得知吴正德需为吴扬结婚购房时，提出由其出钱帮助购房给吴扬结婚之用，被告人吴正德表示先作为借款，后在吴正德的联系下，朱克平安排其弟朱江从南京金旗贸易公司（朱江为该公司法人代表）开出一张金额为354699元人民币的转账支票给吴扬，吴扬用于购买房屋。1998年2月，因房屋质量问题，房产公司将374699元房款退给了吴扬。1998年6月份，被告人吴正德从1101厂厂长岗位退下后，向朱克平提出归还该款，朱克平表示不要该款，且账务已作处理。直至2004年12月份，当吴正德被组织找去谈话后，吴扬才将此款通过转账方式汇入朱江账户。
　　5.1997年5、6月份的一天，朱克平向吴正德提出给吴的情人端木健玲买套房子，吴正德表示端木健玲本人出一部分房款，朱克平帮助解决一部分。1997年6、7月份的一天，被告人吴正德和端木健玲等人在朱克平的办公室打牌结束后，朱克平给端木健玲一个装有30万元人民币的塑料袋，朱克平告诉端木健玲说，该款是给其买房子的。后吴正德问朱克平多少钱，朱克平告诉其是30万元。2001年10月端木健玲用这笔钱购买了南京市瑞金路御河苑一套商品房。
　　【审判】
　　2006年4月4日经江苏省高级人民法院指定管辖，江苏省宿迁市中级人民法院受理了本案。被告人吴正德对起诉书指控收受款物的事实不表示异议，但辩称第1、3起属正常的往来，第4起属其子吴扬的借款，第5起是朱克平送给端木健玲的，其并没有为朱克平谋取利益。其辩护人提出，起诉书第4起指控朱克平为吴扬支付购房款不当，该笔性质属借款；第5起是朱克平送给端木健玲的，与吴正德无关。
　　江苏省宿迁市中级人民法院经审理后认为：被告人吴正德作为国有企业从事公务人员，系国家工作人员，利用职务之便收受他人贿赂，并指定他人将款物送给其他人，并为行贿人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人吴正德在被组织找去谈话后主动供述其受贿犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，归案后认罪态度好，积极退清赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人吴正德有期徒刑十年，没收个人财产人民币十万元；判决扣押在案的人民币六十九万元、美元三千元、梅花牌手表一块、索尼牌摄像机一台、皮衣一件、随身听一台予以没收，上缴国库。
　　一审宣判后，原审被告人吴正德不服，仍以原辩解理由作为上诉理由，提出上诉。江苏省高级人民法院经审理后认为，被告人吴正德作为国有企业从事公务人员，具有国家工作人员的主体身份，其利用职务便利为他人谋利并非法收受他人财物、指定他人将钱物送给其他人，从而谋取私利，其行为已构成受贿罪。其主动供述其受贿犯罪事实的行为系自首，可依法从轻处罚。原审人民法院定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2006年9月5日裁定：驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案中，关于吴正德提出其系正当履行职务行为，没有为朱克平谋取利益的辩解，法院认为，吴正德在土地出让手续的办理、土地的置换等方面为行贿人提供了帮助和便利，吴正德虽然是代表1101厂正当履行合同义务，但也确实为合同相对方谋取了合同上的正当利益，也是吴正德利用其职务便利的体现，根据我国刑法关于受贿犯罪利用职务之便和为他人谋取利益的规定，利用职务之便既包括违法行使职权，也包括正当履行职权，为他人谋取利益既包括为他人谋取不正当的利益，也包括为他人谋取正当的利益，因此，利用职务和为他人谋取利益是否正当不影响受贿犯罪的构成，此辩解不能成立。关于吴正德提出部分指控属正常的往来的辩解，应当考查被告人吴正德与朱克平之间是否存在正常往来，以及行贿人是否存在请托事项，结合本案案情，此辩解不能成立。上述问题两级法院在审理过程中并无争议，本案值得研究的是能否认定，公诉机关指控的第4起中借款行为转化为受贿行为和第5起中指定近亲属以外的第三人收取贿赂构成受贿犯罪的问题。
　　一、关于是借款还是受贿的认定
　　一种意见认为，吴正德之子吴扬收取朱克平房款时，吴正德向朱克平明确提出系借款，在1998年吴正德退休后也提出过还款，朱克平此时表示不需要归还，在2004年12月，吴正德被组织找去谈话后，吴扬将款还给了朱克平。借款与行受贿的本质区别是给予人是否对款项拥有债权，在朱克平没有明确表示不需要归还之前，朱克平拥有该款的债权，吴正德与朱克平并未事先约定退休后不再归还借款，吴正德是在没有事先约定的情况下于退休后实际取得房款的，根据最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。因此，被告人吴正德收取房款的行为不构成受贿罪。
　　第二种意见认为，如此巨额的款项没有履行借款手续且长期不归还，吴正德从领导岗位上退下后并未直接还款而首先询问，系就该款对朱克平心态的试探和不想还款的暗示，同时根据朱克平证言笔录，其“借款”给吴正德之目的是为感谢吴正德在合作开发中给予的帮助，故该行为本质上仍属吴正德利用职务的钱权交易，属受贿性质。
　　笔者认为，第二种意见是正确的，理由如下：
　　近年来的司法实践中，行贿、受贿行为的手段日益隐蔽，一些国家工作人员利用购买房屋、出国考察、子女上学等机会，打着借款的幌子，行受贿之实，行贿人也乘机出手援助，实为行贿，此后双方绝口不提“还款”。此种“借款”具有较强的迷惑性，有时还有书面的借款凭证，给司法认定带来了较大的困难。我们应当综合各方面的因素，从把握受贿犯罪中权钱交易本质的角度出发，来认定究竟是合法的借款还是受贿。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条第（6）项规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。
　　结合本案，被告人吴正德与朱克平之间平时仅仅是工作关系，在项目合作之前没有交往；吴正德明知朱克平利用借款要求其利用职务便利为其谋取利益，而时时予以关照；其子吴扬将房款用于购房，1998年初（吴正德退休之前）即因房屋质量问题，房产公司已退还该款，吴正德已经具有了还款能力却不归还，由其子继续占有该款用于经营投资，上述情形已经表明吴正德没有偿还借款的意思，其对出卖国家工作人员职权是持积极态度的，在“借款”之初即使是借钱的心态，此时也转变为非法占有的心态，充分暴露了其收受贿赂的直接故意。其从领导岗位上退下后不直接还款而首先询问朱克平，仅仅是对朱克平心态的进一步试探，双方对结果均是心知肚明的，遑论如此巨额借款却无借款手续，本案中，退一步说，即使有借条也不能掩盖其受贿本质。既然能够认定吴正德在职期间即具有受贿故意，并且犯罪既遂，那么就不符合离退休后收受他人财物的情形，无须考虑其是否事前约定。
　　二、指定近亲属以外的第三人收取贿赂是否构成受贿犯罪
　　一种意见认为，端木健玲虽然是吴正德的情人，但并非吴正德的近亲属，朱克平送给端木健玲的30万元实际被端木健玲占有，没有证据表明吴正德与端木健玲之间具有财产共有关系，并且端木健玲本身系1101厂办公室副主任，因此不宜认定吴正德收受该笔贿赂。
　　第二种意见认为，端木健玲虽然系1101厂办公室副主任，但在本案所涉开发项目中并未办理具体工作事项，没有谋取个人利益的职务便利，吴正德向朱克平提出为端木健玲解决购房款是基于其本人利用职务便利为朱克平谋利的事实，朱克平应吴正德要求给端木健玲购房款是基于吴正德与端木健玲的私人关系以及对吴正德为其谋利的回报，其行为符合受贿罪权钱交易的本质特征，应当认定吴正德收受该笔贿赂。
　　笔者认为第二种意见是正确的，理由如下：
　　受贿罪一般是指国家工作人员本人收取贿赂，除其本人收取贿赂外，其他人利用国家工作人员的职权收取贿赂的，对该国家工作人员是否认定受贿罪应当具体情况具体分析：1.国家工作人员与其近亲属之间，二者具有财产共同体的性质，其近亲属明知是对国家工作人员的贿赂而予以收受，事后告知国家工作人员并代为转达请托事项，该国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的，对该国家工作人员应当认定为受贿。2.国家工作人员与情人之间，二者的关系深浅不一，标准很难掌握，因此不能将情人与近亲属同一而论。第一种意见中提出端木健玲与吴正德不具有财产共同体性质，不属于共同占有贿赂款的观点的值得重视，应当考察当时情人与国家工作人员是否共同占有行贿款，如果是共同占有贿赂款，则可以认定为受贿。3.国家工作人员与近亲属、情人以外的其他人之间，其他人之所以能够利用国家工作人员的职权收取贿赂，是基于其与国家工作人员之间的某种特定关系，与其通谋，形成共同受贿故意和共同占有受贿款的，形成受贿共犯。在没有通谋，也不具有共同占有关系的情况下还有特殊情形，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第2款第（5）项规定：国家工作人员利用职务上便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。也就是说，国家工作人员在出卖自己的职权后，对反馈的贿赂回报指定其他人收取的，该国家工作人员构成受贿犯罪。
　　结合本案案情，虽然缺乏证据证实端木健玲与吴正德之间共同占有贿赂款，但是，行贿人朱克平证实明知自己实际是送钱给吴正德，系受吴正德指定将30万元人民币送给端木健玲，吴正德为朱克平谋取利益。因此，不论吴正德是否共同占有贿赂款，只要是行贿人受其指定给予他人，仍然应当认定其本人收受贿赂款。
　　（作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院）