【201020060】国家机关工作人员收取“中介费”该如何定性
文/陆漫

　　【内容摘要】
　　国家机关工作人员利用管理职权，为被监管企业从事违法交易提供帮助，并使之谋取利益，从而收受请托人给予的好处费，其行为构成受贿罪。
　　■案号　一审：（2008）慈刑初字第1164号
　　【案情简介】
　　浙江省慈溪市人民检察院指控：被告人许士梅在担任慈溪市环境保护局监理站站长、环境监察大队大队长、杭州湾新区环保分局负责人期间，利用职务上的便利，先后7次非法收受陈某等4人给予的人民币21.25万元，其中10万元，是被告人许士梅因受陈某请托，为其出资设立的私人企业转让部分排污指标提供方便而予收受。
　　被告人许士梅有自首情节。被告人许士梅的辩护人辩称，该10万元，系被告人许士梅利用业余时间提供中介服务而获得的合理报酬，不应以受贿论处。慈溪市人民法院经审理查明，2004年至2005年期间，陈某的企业为筹集资金，欲转让部分排污指标。于是，就请托时任慈溪市环境保护局环境监察大队大队长的被告人许士梅介绍买主。当时，陈某许诺，事成之后会给予被告人许士梅“香烟钿”。经被告人许士梅撮合，陈某以400万元的总额将8只染缸的排污指标转让给了他人。为此，陈某先后两次给予被告人许士梅共计人民币10万元。
　　法院认为，陈某的企业属于环保监管企业，被告人许士梅利用其所掌握的信息为陈某联系买主，而收受陈某给予的大额财物的行为，已严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已符合受贿罪的构成要件。被告人许士梅有自首情节，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第 （一）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决被告人许士梅犯受贿罪，判处有期徒刑八年；被告人许士梅违法所得人民币185000元，予以追缴，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人许士梅没有上诉，公诉机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
　　【分歧意见】
　　被告人许士梅收受陈某的10万元钱，是利用职务上的便利，为他人谋取利益而收受的财物，还是职务外从事中介服务所获得的酬金？如果被告人利用了职务上的便利，那么，其利用的是职务中的哪项权力？持中介费的观点认为，排污指标或排污权交易的中介服务，不属于环境保护主管部门的职能或职权，因此，被告人许士梅为他人之间的排污权交易提供中介服务，不可能利用国家的公权力；被告人许士梅利用业余时间，通过搜集信息，介绍供需双方进行交易，从而获得委托方即承诺方给予的好处费，应视为中介服务酬金，其行为并不违法。
　　持贿赂款的观点认为，排污权交易，必须经过环境保护主管部门的审核确认，未经审核确认的交易当然违法。被告人许士梅身为环境监察职能部门的负责人，其负有对包括排污权交易是否合法的指导、监管职责，而其非但未告知意欲转让排污权的企业应该履行的程序义务，更没有依职责阻止违法交易，相反，利用其所掌握的信息为陈某联系买主，进而为陈某谋取利益，并从中收受巨额好处费，其行为完全符合受贿罪的构成要件。
　　【评析】
　　前述两种观点之所以相左，是因为持中介论者，将特殊的商品———排污权交易及其中介服务，偷换成一般的商品交易及其中介服务，从而认为在本案条件下，为平等主体之间的民事交易活动提供中介服务，与中介人的职务无关。而持贿赂论者，则认为被告人能获得他人意欲转让排污权的信息，是与其从事环保管理工作的职务有关。
　　一、中介行为指向的交易是否需经行政审批、核准程序，是甄别该行为与国家机关工作人员职务有无关联的标准。
　　国家机关工作人员为中介行为，与其职务有无关联，关键在于交易的标的是否为法律准许的能在市场上自由流通或交易的物或权利，以及经中介的交易应否经行政审批或核准程序。如果是法律有限制性规定，并且应经行政审批、核准程序的，那么，交易的中介人是审批或核准程序中的行政机关工作人员，且其职权及于或能影响审批、核准程序，就符合利用职务便利的客观要件。因为，按照最高人民检察院在1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 （试行）》中的规定：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”其表现形式有积极利用和消极利用两种形式，具体包括四种情况： （1）通过积极实施或者承诺实施自己正当的职务行为，即以本人职务上有权作或应作的事务，为他人谋取利益，以此为交换条件，向他人索取或非法收受贿赂。（2）通过积极实施或者承诺实施在其职务范围内能够实施却不应该实施的行为，为他人谋取利益，以此为交换条件，向他人索取或非法收受贿赂。（3）通过消极地不实施自己的职务行为，亦即不履行自己的职责，为他人谋取利益，而向他人索取或非法收受贿赂。例如，边防工作人员明知他人持有的出入境证件系伪造的，但因收受他人贿赂而予放行。 （4）国家工作人员不通过自己积极的或消极的职务行为，而是以自己的职务所必然产生的知情权，将所知悉的信息、情况泄露给他人，直接为他人谋取利益。①
　　例如，某国有公司的工程核算负责人，擅自将因其职务而掌握的拟招标的项目标底泄露给投标企业，从中索取或非法收受贿赂。被告人许士梅的行为是否符合上述情形？环境保护主管部门下设的环境监察大队，代表所属部门对辖区内的任何单位和个人的生产经营和生活行为是否符合环境保护的要求进行监察，而这种监察，既包括对被监管对象的经营或生活行为有否污染环境予以监管，也包括对被监管对象就诸如排污指标或权利转让、企业的分立等可能或必然使排污主体发生变化的行为是否合法予以监管，还包括对其他与环境保护有关的任何市场主体的经营活动是否合法予以监管。虽然排污权转让的审批、核准非许士梅职权范围，但是，对排污权转让是否合法，被告人许士梅有权力也有责任进行监督。在监管过程中，对任何不符合法律、法规和规章的行为予以制止，对依法应给予处罚的行为，或依职权径行处理，或建议、转报相关职能机构处理。由此可见，被告人许士梅在获知陈某企业欲私下有偿转让排污指标之后，不仅未告知陈某应依法定程序报批，而且未将陈某企业擅自转让排污指标的情况转报有关职能机构，此显属消极地不履行职责的不作为行为。因此，被告人许士梅的行为属于通过消极地不实施自己的职务行为，亦即不履行自己的职责，为他人谋取利益，而向他人索取或非法收受贿赂的情形。
　　二、合法的排污权交易在行政程序上的规定性排污权可以交易。
　　早在1999年，排污权交易由美国环保协会引入中国，并在我国实行阶段性实验，以发挥市场机制下环境资源优化配置的作用。但该种权利交易不同于民法意义上的权利交易，必须依法定程序进行，并应经环境保护主管部门审核确认才有效。如浙江省嘉兴市人民政府于2007年9月《嘉兴市主要污染物排污权交易办法 （试行）》就规定了排污权交易必须在排污权储备中心进行，其他场所的交易均视为无效交易；排污权交易程序包括出让程序和申购程序，而该等程序的进行，均需经环境保护行政主管部门的审核、批准，并由其负责排污权交易证的登记、发放和变更工作。那么，在尚未有排污权交易规定的地方，由排污权的行政确认性特征所决定，此项权利的交易，必须经过环保行政主管部门的许可或核准。众所周知，排污权作为一种环境资源，在我国的原始取得者，大都是由政府许可而无偿获得的，但其取得这种权利，需要经环境保护主管部门核查、监测和评审，符合法定条件后，由环境保护主管部门颁发许可证才能拥有。同理，受让该权利者，是否具备必要条件，当然也必须经环境保护主管部门的核查、监测和评审。同时，对转让收益按规定或专项用于转让方改善环保设施，或投入到社会的环境保护之中。即便是转让双方通过合作或合资的形式，即排污权主体不变的情况下，在将该权利作价转让给合作或合资另一方时，同样需经过环境保护主管部门的审核确认并对转让费按规定处置。否则，势必造成排污权交易的失控和环境资源配置的弱化。
　　有鉴于此，足以肯定，排污权交易及中介服务必须是在环境保护行政主管部门的指导、监督和管理下按程序进行，任何形式的私下交易均属非法。
　　既然排污权交易有别于一般民事权利的交易，持有人不具有排他的处分权，而必须受环境保护行政主管部门的指导、监督和管理，那么，作为环境保护行政主管部门监察大队负责人的被告人许士梅，对意欲实施转让排污权的行为人，自然具有指导、监督的职权。如果其采取不干涉的消极态度，或者实施帮助的积极行为，就符合利用职务便利的要件。
　　（作者单位：浙江省慈溪市人民检察院）
　　①龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第595页。