【201516019】职务和非职务行为混合时受贿数额的界定
文/付鸣剑（一审承办法官）

　　【裁判要旨】
　　在处理受贿犯罪时，当被告人的职务行为和非职务行为相混合时，因非职务行为而收取他人的钱款不应计入其受贿的数额,但因其行为违背了国家工作人员的行为准则及相关法律规定，应将非职务行为所得作为违法所得予以没收；当被告人的行为与其他多个因素共同作用导致结果的发生，在对被告人量刑时应考虑到多因一果的因素，予以一定程度从轻处罚。
　　□案号　一审：（2014）江法刑初字第00799号
　　【案情】
　　公诉机关：重庆市江北区人民检察院。
　　被告人：王会银。
　　被告人王会银在重庆市铜梁县卫生院工作，经中共铜梁县委组织部批准于2009年借调至铜梁县看守所卫生所工作并担任卫生所负责人。2012年6月，古力生因涉嫌犯受贿罪被铜梁县看守所收押。古力生的妻子龚佳丽请求王会银对古力生给予关照，王会银应允，王会银随后让医生调整了古力生的治疗方案。同年10月，龚佳丽将伪造的古力生患有高危高血压的资料送到铜梁县看守所，并以此为由向铜梁县法院申请对古力生进行保外就医的鉴定。此后，龚佳丽向王会银打听办理保外就医鉴定的医院，并拿2万元给王会银，请王会银打点医生。王会银通过他人介绍认识、宴请铜梁县医院负责鉴定的叶磊并送其5000元，剩余的1万余元据为己有。铜梁县法院以受贿罪判处古力生有期徒刑9年后，铜梁县看守所卫生所出具了关于古力生的病情报告，载明古力生经调整药物不能有效控制血压，建议改变强制措施。王会银等三名医生在病情报告上签了名。铜梁县公安局向铜梁县法院去函，建议法院及时对古力生的病情进行司法鉴定并对其变更强制措施。
　　铜梁县法院委托铜梁县医院对古力生进行司法鉴定。铜梁县医院出具的司法鉴定意见建议对古力生保外就医，铜梁县法院遂作出对古力生暂予监外执行决定书及释放通知书，铜梁县看守所随即释放了古力生。同年11月，龚佳丽为了感谢王会银对古力生的关照，送给王会银3万元，王会银用于日常的开支。2013年9月，铜梁县法院因古力生被群众举报不符合保外就医条件，经复查后决定对古力生收监执行。
　　公诉机关认为，被告人王会银作为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受龚佳丽5万元，为之谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任。
　　被告人王会银辩称，向看守所领导汇报在押犯的病情是其职责，没有对古力生进行关照，其签名的关于古力生的病情报告，只是证明古力生在押期间的身体状况，建议保外就医是看守所领导才有权力决定的事情；龚佳丽第一次给的2万元是让其在鉴定时帮忙用的；龚佳丽第二次给的3万元是让其感谢在古力生司法鉴定过程中提供帮助的其他人，并非是给自己的。
　　【审判】
　　重庆市江北区人民法院经审理认为：被告人王会银作为从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金3万元，为之谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予以处罚。龚佳丽拿给王会银的2万元是请求王会银在为古力生作司法鉴定时打点、通融关系时用，王会银收取这2万元后实施的宴请司法鉴定人员及送其5000元现金的行为与王会银作为国家工作人员的职务没有任何关系，故该2万元不能计入王会银受贿所得的数额；但王会银的行为违背了国家工作人员的行为准则，违反我国相关法律规定，应将剩余未归还龚佳丽的1万元作为王会银的违法所得予以没收。法院作出一审判决：被告人王会银犯受贿罪，判处有期徒刑1年；被告人王会银退缴的受贿所得3万元、违法所得1万元，合计4万元，予以没收，上缴国库。
　　判决后，公诉机关没有提出抗诉，被告人没有上诉，判决已经生效。
　　【评析】
　　对被告人王会银的处理，在审理过程中，有三种不同意见。
　　第一种意见认为，公诉机关的指控成立。
　　第二种意见认为，被告人王会银及辩护人的辩护意见成立，王会银的行为不构成犯罪。理由是：王会银从事的是服务型的劳务工作，并不是从事管理工作；王会银签名的关于古力生的病情报告，只能证明古力生在押期间的身体状况，至于是否建议启动古力生保外就医的鉴定程序，只有看守所领导才有权决定，王会银没有决定权，且司法鉴定的结果并非王会银所能决定。
　　第三种意见认为，被告人王会银收受龚佳丽第二次所送的3万元，构成受贿罪。王会银的供述和龚佳丽的证言均证明，龚佳丽拿给王会银的2万元是请王会银在为古力生作司法鉴定时打点、通融关系时用。王会银通过他人介绍认识、宴请并送给叶磊5000元，剩余的1万元据为己有，该行为是王会银的个人行为，并不是利用职务上的便利，故该2万元不应计入王会银受贿所得的数额。
　　笔者同意第三种意见。
　　一、被告人王会银应认定为国家工作人员
　　刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
　　被告人王会银为全民所有制事业单位聘用干部，经铜梁县委组织部批准被借调至铜梁县看守所卫生所工作并担任卫生所负责人，工资由铜梁县公安局发放，虽未列入国家机关人员编制，但从其在看守所中的职责可以看出，被告人王会银从事的是对被监管人员病情进行监管，及时向看守所领导报告被监管人员情况，并提出处置意见。其从事的是对被监管人员的管理工作，是公务，并非劳务。
　　二、被告人王会银第二次收取龚佳丽所送的3万元为受贿款，第一次收取龚佳丽所送的2万元不应计入受贿数额
　　刑法意义上的为他人谋取利益，指的是国家工作人员对他人的请托事项有承诺、实施、实现三个阶段中任一阶段的行为。本案中，龚佳丽请求王会银关照古力生，王会银答应并调整了古力生的治疗方案，王会银等医生以卫生所的名义向看守所出具了建议对古力生改变强制措施的病情报告。在古因暂予监外执行而被释放后，龚佳丽送给王会银3万元作为对古力生关照的感谢。王会银的行为既有对龚佳丽请托事项的承诺，也有利用作为卫生所负责人的职务之便对请托事项完成了力所能及的实施工作，且实现了龚佳丽请托的最终目的，故王会银收受龚佳丽3万元的行为完全符合受贿罪的构成要件，应将该3万元计入受贿的数额。
　　王会银的供述和龚佳丽的证言均证明，龚佳丽第一次拿给王会银的2万元是请王会银在为古力生作司法鉴定时打点、通融关系时用。王会银与叶磊并不认识，通过他人介绍才认识、宴请的叶磊，王会银与叶磊没有隶属、制约的关系，也没有权力和地位对叶磊施加影响，王会银宴请并送给叶磊5000元，将剩余的1万元据为己有，该行为是王会银的个人行为，不具备利用本人职权或者地位形成的便利条件，也与王会银作为国家工作人员的职务没有任何关系，故该2万元不应计入王会银受贿的数额。但王会银作为国家工作人员，其行为违背了国家工作人员的行为准则，违反我国相关法律的规定，应将剩余未归还龚佳丽的1万元作为王会银的违法所得予以没收。
　　公诉机关的指控，将王会银职务和非职务的行为相混合时所收取的钱款均作为受贿款而不加以区分，与刑法的立法本意及谦抑原则不符，会造成罪刑不适应的情形。在本案中，是否认定王会银的受贿数额为5万元，是判处王会银5年以上或5年以下有期徒刑的分水岭，意义尤为突出。
　　三、在对被告人王会银量刑时应考虑到多因一果的因素而予以一定程度从轻处罚
　　本案中，铜梁县看守所的主管机关铜梁县公安局建议对古力生的病情进行司法鉴定，建议的决定权并不由王会银掌控，而是由铜梁县看守所、铜梁县公安局的相关负责人决定，王会银等医生出具的病情报告只是一个必要条件。虽然古力生暂予监外执行是由多个因素共同作用促成的结果，王会银的行为不能必然导致这个结果的发生，但这并不影响王会银作为国家工作人员利用职务上的便利非法收受龚佳丽财物并为其谋取利益的性质。在对王会银量刑时应考虑到多因一果的因素而予以一定程度的从轻处罚，以体现法律的原则性和灵活性及刑法的谦抑原则。
　　（作者单位：重庆市江北区人民法院）