【201835031】退休人员受贿罪的认定
文/林辛建，魏晓田，初立秀

　　【摘要】
　　国家机关工作人员在退休后，虽不再具有国家机关工作人员身份，但依法继续从事公务活动的，仍应认定为国家工作人员，符合受贿罪的主体要件；虽存在借条，但双方间的钱款往来符合权钱交易特征的，仍应认定为受贿。
　　案号：一审：(2016)京0108刑初732号　二审：(2017)京01刑终249号
　　【案情】
　　公诉机关：北京市海淀区人民检察院。
　　被告人：翟金凤。
　　北京市海淀区人民法院经审理查明：
一、被告人翟金凤于2003年1月至2004年9月被任命为四季青乡人大副主席，2004年9月至2006年5月享受四季青镇副职待遇；2006年5月至2008年2月任四季青镇调研员，2008年3月起退休。根据四季青乡党委决定，翟金凤在担任四季青乡党委副书记期间，约于2001年11月被乡党委委派兼任远大村党总支书记，主持远大村全面工作，后经远大农工商公司党总支换届选举，于2003年12月24日被任命为该公司党总支书记，直至2007年3月19日。后经四季青镇党委会决定，翟金凤于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务。翟金凤自2002年至2007年2月底担任远大村及远大农工商公司党总支书记期间，主持远大村全面工作，对远大村范围内的所有工作全面负责，包括与北京永泰房地产开发有限责任公司(以下简称永泰公司)合作建设永泰大酒店项目等工作。2007年3月12日，经四季青农工商总公司推荐，四季青镇经济合作总社第一届集体资产管理委员会决定由四季青农工商总公司聘任翟金凤为该公司总政工师。2008年1月，经远大农工商公司党总支会议决定，聘请当时为该公司顾问的翟金凤作为远大农工商公司代表金进入永泰酒店管理方董事会，负责远大农工商公司与永泰公司合作的该项目工作，对董事会中涉及远大农工商公司利益的重大事项进行监督，一直到2008年12月。
　　永泰大酒店项目系四季青农工商总公司、海淀区远大农工商公司与永泰公司合作开发建设的项目。该项目用地系由远大村农村集体所有村庄工矿用地获批征用后于2000年11月转为城市建设用地，属于国有土地；2005年2月，四季青镇政府批准四季青农工商总公司通过协议方式将该地块的国有土地使用权转让给北京永泰酒店管理有限公司(以下简称永泰酒店)，土地规划用途为商业、地下车库。
　　2003年至2008年12月，被告人翟金凤负责对上述项目中的国有土地经营收益等相关事项进行监督和管理。2008年3月底至4月初，被告人翟金凤利用职务便利，以借款的名义，向永泰大酒店项目合作建设方的永泰公司总经理戴迪和副总经理李礼索要150万元，后将上述钱款用于支付以其配偶名义购买的一套房屋购房款。在一审法院审理期间，被告人翟金凤家属代其将涉案的150万元退交到法院。
　　二、2014年8月，被告人翟金凤在担任恒有源科技发展集团有限公司(中外合资的有限责任公司)顾问、书记期间，在项目的工程进度审核、工程款结算支付等管理工作中为承包方陈东提供便利和帮助，并于2014年8月底至9月初收受陈东为其购买的一辆奥迪牌A4L型轿车，购买价款合计32.88万元，并以其个人名下价值8.98万元的本田牌雅阁型轿车折价置换。
　　【审判】
　　北京市海淀区人民法院认为，被告人翟金凤身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予惩处；同时，翟金凤作为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应与其所犯受贿罪并罚。被告人翟金凤在犯受贿罪中具有索贿情节，应依法从重处罚。但鉴于其在接到纪委电话通知后能自行到纪委接受调查，且在法院审理期间，其在家属协助下退交了涉案赃物，涉案车辆亦被查封在案，可对其酌予从轻处罚。据此，依照刑法第三百八十三条第一款第(二)项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第一百六十三条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：被告人翟金凤犯受贿罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金20万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑6年，并处罚金20万元。
　　一审宣判后，被告人翟金凤不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。翟金凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要为：翟金凤未利用职务上的便利索贿150万元，涉案的150万元系翟金凤向李礼、戴迪的借款。
　　北京一中院经审理认为，号一审法院根据翟金凤犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。遂裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案的主要争议问题有两个：一是翟金凤索要150万元时已从四季青镇退休，不再属于国家机关工作人员，其是否还符合受贿罪的主体要件？二是涉案的150万元是翟金凤以借款名义索要且向李礼出具了借据，该笔钱款应认定为借款还是受贿款？
　　一、国家机关工作人员等在退休后，虽不再具有国家机关工作人员等身份，但依法继续从事公务活动的，仍应认定为国家工作人员，符合受贿罪的主体要件
　　对于第一起受贿事实中翟金凤主体身份的认定存在两种意见：一种意见认为翟金凤于2008年3月退休，其索要钱款时已经不具有国家机关工作人员身份，不属于从事公务的国家工作人员，不具有职权便利，不构成受贿罪。另一种意见认为翟金凤索要涉案150万元时虽不再是在职的国家机关工作人员，但仍属于刑法第九十三条规定的依法从事公务的人员，构成受贿罪。
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　根据刑法第九十三条的规定内容，从事公务是判断国家工作人员身份的核心内容。虽然一般情况下任职、职务等是从事公务的前提条件，但司法实践中，依法从事公务的情况远比法律规定的前三种情况复杂，法律又规定了第四种“其他依照法律从事公务”的兜底条款，故应坚持将公务性作为判断国家工作人员身份的实质要件。
　　一般而言，国家机关工作人员从事公务的时间始于具备一定身份、职责，终于退休离职，然而实践中较普遍存在的现象是国家机关工作人员等在退休后的一段时间内仍从事公务。具体又细分为两种情形：一是退休后且不再有其他兼职、任命的情况下，在交接工作尚未正式完成前，退休的国家机关工作人员等往往仍会从事一定的公务。这主要是因为办理退休手续后的一段时间内，存在公共事务交接等问题，这就可能出现已退休但还有职权仍从事公务的情况。此时，并不能因已办理退休手续就否定其仍从事公务的事实和国家工作人员的身份。公务员、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员与国家工作人员是行政法和刑法上的不同概念，并不能完全划等号，不能因不再具备公务员等身份就直接否定国家工作人员的身份。二是国家机关工作人员在退休后，受原单位返聘或被委托、任命为村基层组织人员，协助政府从事特定的行政管理工作等而继续从事公务，也是实践中非常常见的情况。村基层组织人员主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。在基层实践中，相关人员虽然到龄退休，但其原来负责的某项工作仍未完成，基于该项工作的复杂性及对工作的熟悉程度等原因，由其他国家工作人员来接手该项工作需要耗费大量的时间、精力，不利于工作的及时完成。为了较为顺畅地完成该项工作，基层政府组织往往通过返聘或让该退休人员继续在基层组织任职等变通的方式，让该退休人员在一段时期内能够合法地继续从事公务，直至该专项工作完成。此时，该退休人员自然也应认定为国家工作人员。本案就属于第二种情况。
　　具体到本案中，争议焦点之一即为翟金凤从事的是否为公务，能否认定为国家工作人员。从翟金凤退休前和退休后两个时间段来分析，翟金凤在2008年3月退休前任四季青乡党委副书记，翟金凤此时的身份是国家机关工作人员，并负责永泰大酒店项目中国有土地管理等相关事项，符合国家工作人员的主体身份。翟金凤在这一时期，经乡党委委派兼任远大村党总支书记，后经远大农工商公司党总支换届选举，于2003年被任命为该公司党总支书记，受指派负责对永泰大酒店项目中国有土地经营收益等相关事项进行经营和管理。虽翟金凤也在村基层组织中任职，并以此身份配合政府从事公务，但这主要是从基层实践出发，为了更好开展工作的需要。这一时期，其身份应是国家机关中从事公务的人员。
　　翟金凤于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务，并于2008年3月从四季青镇退休，正常情况下，应当失去享有的公权力，不再从事公务活动。但其退休后仍受四季青农工商总公司和远大农工商公司的委托、任命，担任四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表，继续负责对永泰大酒店项目的监督管理。永泰酒店项目用地是国有土地，该项目的经营性质从本质上是国有土地经营管理活动，此时，翟金凤是以村经济组织人员的身份，继续负责协助政府进行国有土地的经营和管理，自然也应认定为其他依照法律从事公务的人员。全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》))规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事国有土地的经营和管理等行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。根据全国人大常委会的解释释义，《解释》中所说的村委会等村基层组织人员，主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。
　　近年来，退休成为腐败分子权力寻租的“隐身衣”。退休人员受贿方式主要有两种，一是利用权力余威干预他人权力运行的斡旋型受贿，二是在职时权钱交易约定明确，退休后才收取贿赂的延续型受贿。本案的情况不同于上述两种受贿方式。翟金凤索要150万元钱款时仍然实际拥有职权，通过原单位委托、聘任负责永泰大酒店项目的遗留问题，拥有继续行使公务的合法授权和权力外观，对方亦不知其已经退休。四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表只是翟金凤退休前后挂的名义职位，其行使职权的内容本质上始终与国有土地经营直接关联。国有土地的经营管理，超出了村集体事务的范围，属于应当由政府从事管理的公共事务的范畴。翟金凤在行使该项职权时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，应当以国家工作人员论。
　　综上所述，判断退休人员是否还实际享有职权、行使公务，首先判断其是否通过返聘、委托仍实际享有公权力，以相应的人事证明材料、依法从事公务的事实为判断依据。村委会等村基层组织人员所从事的活动是否属于协助政府从事的公务活动，可通过活动的性质、内容、来源来步判断。如退休人员没被返聘，则要从实质上判断公共权力是否已经交割，权力的交割以是否向他人交接原有工作、办理有关交接手续，是否仍保管原有单位公章、实际管理和控制财务账户，是否仍需经过其沟通、协调、处理公共事务和重要事项等为判断标准。
　　二、虽存在借条，但双方间的钱款往来符合权钱交易特征的，仍应认定为受贿
　　对于第一起事实中150万元性质的认定存在两种意见：一种意见认为这150万元是以借款的名义收取的，且翟金凤向李礼出具了借条，借款手续完备，翟金凤没有受贿的故意，戴迪、李礼也没有明确表示过这笔钱不需要归还，其仍具有债权，故这笔钱应当认定为借款。另一种意见认为翟金凤虽然出具了借条，但综合双方的人物关系、借款必要性、赃款去向、还款表现等方面，双方之间权钱交易的意思明确，应认定为受贿。
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　“以借为名”的受贿形式中，受贿人往往通过出具书面借款手续、虚假抵押等方式作为掩饰手段，使贿赂行为身披民间借贷的合法外衣。此时，仍应以受贿罪构成要件为基础，结合案件的具体情况综合加以判断和认定，是否出具借条、是否具有名义上的抵押担保不影响受贿罪的实质认定。
　　根据最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，准确界定行为是受贿还是正常的借款关系，首先要把握权钱交易的本质特征。双方之间的权钱交易动机明确，各有所求，心照不宣，在这种状况下实施的所谓借款行为，具有收受或索取他人财物的故意，出具的借款手续也不具有民事上的约束力，只是一种规避法律的行为。即便在形式上出具了借条，但经过一个合理的时间后，借款人一方无还款的明显打算和积极行动，出借人一方也没有催要借款的表现，结合其他条件则基本可以确定属于变相的受贿。即便具有名义上的担保，如果不符合抵押、质押、保证等法定生效条件，出借方对借款方的还款不能实现有效制约，亦不能排除受贿的成立。
　　回到本案中，针对翟金凤与永泰公司之间是借款还是受贿款，应从事前、事中、事后不同角度，结合主观意思表示和客观行为表现予以全面的分析和认定。(1)双方之间的关系存在着权钱交易的客观可能性。一般来说，如果借贷双方纯属亲友，国家工作人员的职权没有其他可以与对方发生关联的机会，则真实借贷关系可能成立，否则，很难认定为正常的借贷关系。而本案中双方基于业务关系认识，平时主要是业务关系，并无过于密切的私人关系。(2)双方存在监管与被监管业务管理关系，且给钱时仍存在一定的制约、请托关系。翟金凤与永泰公司之间的业务制约、管理关系是一种整体上的概括性制约、请托关系，永泰公司的永泰酒店项目得以顺利实施、推进和继续经营，都离不开翟金凤的帮助和提供便利。故永泰公司一直有求于翟金凤。这种业务上管理和依赖关系是持续、连贯的，没有因为翟金凤的职务变动而中断。(3)翟金凤签订的借条不具有民事上的约束力。虽然借条是出借方主动要求翟金凤签订的，但签订借条的考虑是“防止以后说不清”，以便规避法律的处罚。借条是双方为掩盖贿赂行为达成的攻守同盟，双方没有约定还款利息、还款方式、还款时间，该借条被出借方随意放置，以上表现也可以看出双方都没有将该借条作为有民事上约束力的借款凭证。(4)借款时机和借款事由不同于真实的借贷关系。自然人之间进行的借款，一般情况下都有特殊的用途，往往表现为一方因经济拮据需要借钱，另一方经济宽裕、有能力出借。而本案中，翟金凤不是在急需用钱的情况下向对方借款，借款的时机恰恰在出借人有求于其，其利用职务便利能够帮助出借人获得某种利益的前后。借款的名义用途与实际用途不符，借款理由牵强附会。(5)双方没有还款和催促还款的实质表现。出借方基于双方的制约、请托关系，从未主动催促翟金凤还款，而翟金凤也没有还款的实质表现。且翟金凤具备还款条件和能力后，没有还款实质意向或表现。翟金凤将用所谓借款购买的房屋出卖之后，所得钱款用于购买基金、银行理财、购买房产、存入银行等，没有将钱款归还出借方的实际行为和意思表示。(6)直至案发前，在长达7年的时间跨度里，翟金凤一直未还款。直到2015年6月，翟金凤已被立案侦查，该笔款项才经其丈夫退还给永泰公司。
　　需要进一步说明的是，没有还款和催促还款的实质表现在实践中常见的情况是，出借方对于是否催讨债务一般态度暧昧，处于“如果还也可，不还也罢”的模棱两可的心态。如在本案中，钱款出借方永泰公司总经理戴迪证称，“2008年初，翟金凤打电话说要借150万元作周转。其当时就意识到翟金凤将来有可能就不还这笔钱了，但因为考虑到之前与翟金凤合作过，且翟金凤在远大路酒店项目上也帮助过永泰公司，当时就答应了。翟金凤如果不还的话，自己也不会要了。”在这种情况下，钱款的性质应如何认定？笔者认为，出借方因受过国家工作人员职务上的照顾或者以后有求于国家工作人员，基于这种考虑而“借给”国家工作人员钱款，同时对于是否催讨债务态度暧昧，则是否归还这笔钱就取决于国家工作人员。如果国家工作人员没有归还的意思，出借方不会主动催讨，实质是认可了将钱款给予国家工作人员。即便国家工作人员故作姿态说过要还，但不见有归还的实际表现，有能力还也未还，这种行为类似于民法上的真意保留，不是真实的意思表示，双方对此也都心领神会。这种情况下，涉案的钱款具有权钱交易的本质，应当认定为贿赂款。
　　因此，区分受贿还是借款，要结合多种因素做综合性判断，从借条的实际约束力、行为人借款理由、借款必要性、双方关系、双方对待借款的态度与做法、借款时间跨度等客观要素中捕捉真实信息，探寻行为人的真实意思表示。不能单纯因有书面借款手续就否定受贿的成立，也不能因借款手续不完备就将钱款一概认定为受贿款，只有证据之间形成较为完整的证据锁链，达到足以排除合理怀疑的情况下，才能认定受贿的成立。
　　（作者单位：北京市第一中级人民法院，最高人民法院）