【200919031】贪污案件赃款去向问题研究
文/周金刚

　　【摘要】
　　【内容提要】贪污案件赃款去向问题由来已久，以是否具有同一主观思想为标准，赃款去向行为或存在于贪污犯罪构成要件之内，或存在于贪污犯罪构成要件之外，对涉嫌贪污犯罪行为的责任主体、行为目的、行为对象及行为手段产生影响。解决贪污案件赃款去向问题要查清赃款去向事实、正确理解非法占有概念、立法打击非法使用公款行为。

　　贪污案件赃款去向问题是指在贪污案件中，犯罪嫌疑人通过非法手段完成控制公款行为后，对该款的处理行为是否影响贪污犯罪认定的问题。由于认识上的不一致，这一问题至今仍在司法实践和理论界争论不休，归纳来看主要有正反两种观点：一是去向无关论，认为赃款去向不属于贪污罪的构成要件，不影响贪污案件的认定。{1}二是去向决定论，认为赃款去向影响非法占有的主观故意，关系到贪污罪能否成立。{2}应该说这两种观点都有一定的道理，也都相应存在着自身的不足。去向无关论侧重对贪污罪非法占有的广义解释，强调行为手段的非法性，注重非法占有行为的客观要件，而去向决定论从严格责任角度解释贪污罪非法占有行为构成要件，强调行为主体和目的的非公性，注重非法占有行为的主体和主观要件。因此，要正确认识贪污案件赃款去向问题，还需要对赃款去向问题进行全面剖析，对非法占有等相关概念进行理性思考。
　　赃款去向问题在贪污案件中的地位
　　从行为论角度来看。
　　任何一个违法行为都是由主观违法思想和客观违法动作共同构成，且一个主观违法思想可能通过一个违法动作直接实现，也可能通过几个违法动作共同实现，或一个违法动作同时体现若干主观违法思想，出现违法行为竞合现象。故评价一个违法行为要有整体行为观，要将同一主观违法思想含括的所有违法动作进行全面考量，缺省同一主观违法思想下应有的某一违法动作，或凭添非同一主观违法思想下某一违法动作来评价违法行为都是不完整和客观的。具体到涉嫌贪污犯罪行为来看，赃款去向行为与非法控制公款行为的主观思想是否同一，即赃款去向行为与非法控制公款行为的主观思想是各自独立还是互为同一，是评价这两个行为关系的关键。如果行为人在同一主观思想下既实施了非法控制公款行为，又实施了赃款去向行为，则非法控制公款行为与赃款去向行为二者结合，共同体现为一个完整主观思想之下的违法行为，这两个行为就是该违法行为之下的子行为（动作），是互为整体行为的结构行为。如果非法控制公款行为与赃款去向行为分属不同主观思想下之行为，则非法控制公款行为与赃款去向行为成为两个独立评价的违法行为，互为外在的影响关系。如果非法控制公款行为与赃款去向行为表现的主观思想存在部分包容关系，即非法控制公款行为主观思想部分包容了赃款去向行为主观思想，或赃款去向行为主观思想部分包容了非法控制公款行为主观思想，在非法控制公款行为或在赃款去向行为中体现了二者共同包容主观思想之外的主观思想，行为出现竞合，二者对包含部分行为互为评价影响。因此，从行为是主观与客观结合的观点来看，赃款去向问题在贪污案件中存在三种地位：一是因赃款去向行为存在于贪污犯罪构成之中，是影响贪污犯罪构成之要件。二是赃款去向行为存在于贪污犯罪构成要件之外，不是影响贪污犯罪构成之要件。三是赃款去向行为部分在贪污犯罪构成要件之中，对包含部分行为的构成要件具有影响力。
　　从犯罪论角度来看。
　　我国刑法理论通说认为，犯罪的主、客观要件相互依存，互为前提，缺一不可，形成一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体。“贪污犯罪行为的主观要件表现为具有非法占有公共财物的目的，客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为”。{3}具体到赃款去向行为来说，犯罪嫌疑人对赃款进行处理时，主观上是否具有非法占有该款的行为目的，客观上是否利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取公款的动作，二者结合一致决定赃款去向行为在贪污案件中的地位、作用。具有非法占有目的所实施的侵吞、窃取、骗取公款的赃款去向行为属于贪污犯罪构成要件行为，不具有非法占有目的所实施的上述行为不对贪污犯罪构成要件进行评价，不影响贪污罪的认定，含括非法占有目的同时又具有其他行为目的所实施的上述赃款去向行为具有多样性，含括部分行为对贪污犯罪构成要件具有评价影响。
　　从刑事诉讼论角度来看。
　　疑罪从无和有利于被告人的诉讼原则都明确要求，当某一行为处于真伪不明状态时，诉讼机关要么进行进一步的查明作为，要么作出有利于被告人的裁判认定。具体到赃款去向问题，当非法控制公款行为因赃款去向问题而处于行为评价不明状态时，应当查明赃款去向行为并结合查明的赃款去向行为对非法控制公款行为进行评判，不能仅从非法控制行为手段的违法性来推定行为人一定具有非法占有的贪污犯罪的主观目的，而应结合赃款去向在涉嫌贪污犯罪行为中的作用进行全面客观评价。如通过赃款去向行为能够证实行为人非法控制公款行为具有贪污犯罪非法占有的主观目的，则该赃款去向行为影响贪污犯罪构成；通过赃款去向行为能够排除行为人非法控制公款行为具有贪污犯罪非法占有主观目的的，则该赃款去向行为就不影响贪污犯罪构成；通过赃款去向行为能够部分证实行为人非法控制公款行为具有非法占有的主观目的，则该赃款去向行为就部分地影响贪污犯罪构成。
　　因此，笼统地说赃款去向不属于贪污罪构成要件，不影响贪污案件的认定，或认为赃款去向决定贪污犯罪非法占有主观故意的认定都是不正确的，要对赃款去向行为与非法控制公款行为的主、客观关系进行全面剖析，将这两种行为放到涉嫌贪污犯罪行为中进行综合评判。
　　赃款去向问题对贪污案件的影响
　　对贪污案件主体的影响。
　　非法控制公款行为表现为贪污犯罪嫌疑人通过侵吞、窃取、骗取等手段，对公款进行非法控制，行为主体一般是贪污犯罪嫌疑人，但该行为是否体现其个人意志，仍需结合在同一主观思想下的赃款去向行为主体来客观判断。当在同一主观思想下实施的赃款去向行为主体并非贪污犯罪嫌疑人时，显然，非法控制公款行为与赃款去向行为共同体现出的同一主观思想下的违法行为的意识主体就可能不是犯罪嫌疑人本人。因此，通过对赃款去向行为主体的认识，真实地揭示非法控制公款行为的主体，进而正确地认定贪污案件的行为主体。例如，某单位出纳通过收不入账的手段，非法控制了一笔公款放在单位账外，而使用该笔公款的主体却是单位领导，因此该出纳非法控制公款行为是否是其个人意志的体现就存在疑问，可能是在单位领导的指使下由其具体实施的共同贪污行为，也可能是单位集体决策，由出纳个人具体实施的单位非法使用资金行为。
　　对贪污案件主观方面的影响。
　　贪污罪主观要件要求犯罪嫌疑人具有非法占有公共财物的主观故意，表现为行为人在非法占有公共财物的主观思想引导下实施非法控制公共财物的行为。这种控制财物行为的目的是对公共财物各项权能的全面侵害，包括占有、使用、处分和收益等财产权利。当行为人通过非法手段控制公款之后，该控制行为是否一定体现非法占有的主观故意？在没有赃款去向行为或赃款去向行为与非法控制公款行为不为同一主观思想的情况下是没有异议的。当存在与非法控制公款行为同一主观思想的赃款去向行为的情况下，要综合赃款去向行为全面认定涉嫌贪污犯罪行为的主观思想。例如，某国家工作人员利用职务之便，用假发票在财务上报销公款后，辩称该款是用于报销此前为单位垫支的某项没有发票的开支，因而其用假发票在财务上报销公款的行为目的是否具有非法占有的故意就存在疑问。从严格责任来讲，行为人没有侵害公款所有权，该公款仍在单位的控制下并被单位使用，个人不存在非法占有公款的主观故意。因此，认定行为人非法占有的主观故意仅从行为人实施了非法控制公款的行为来推定是有缺陷的，要结合与非法控制公款行为同一主观思想的赃款去向行为进行综合评定。
　　对贪污案件客体的影响。
　　贪污罪侵犯的是双重客体，包括公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，这也是贪污罪区别于盗窃、侵占、诈骗等财产型犯罪的根本区别。而之所以出现赃款去向问题，主要是因为在现实中确实存在没有侵害公共财产所有权或国家的廉政建设制度的非法使用公款的行为，不是所有非法控制公款行为都侵害了公款所有权，也不是所有非法控制公款行为都侵害了国家的廉政制度。如前面举例说明的用假发票报销个人为公开支款的情况，公款所有权并没有受到侵害，只是被非法使用。又如国家隐蔽战线斗争中，用打白条的方式报销特支费用的非正常报销公款行为是否侵犯了国家的廉政建设制度，就要结合该特支费的使用情况而定。因此，仅通过对非法控制公款行为来看涉嫌贪污行为侵害的客体是不全面的，还要结合在同一主观思想下赃款去向行为体现的客体来具体评价。
　　对贪污案件客观方面的影响。
　　贪污罪客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。贪污行为一般都具有隐蔽、不为他人知晓的特点。为达到非法占有公共财产的目的，在表面合法的职务行为中，行为人采取各种贪污手段非法控制公款，并秘密地对已占有的赃款进行处理。当行为人不具有非法占有目的地非法控制公款后，其对该款的处理一般存在一定的知情范围，或主要领导知情，或单位大多数同事都知晓。在这种情况下该非法控制行为因与其相关的处理行为的公开性，就不具有侵吞、窃取或骗取等手段的行为特征，涉嫌贪污犯罪的赃款去向行为排除了非法控制公款行为的贪污犯罪客观方面的构成要件。
　　从上述分析可以发现，赃款去向行为通过影响涉嫌贪污犯罪行为主体、主观目的、客体和客观方面各构成要件，影响涉嫌贪污犯罪行为的责任承担者、行为目的、行为对象及行为手段，进而影响涉嫌贪污犯罪行为的法律评价。
　　贪污案件赃款去向问题的解决
　　彻底查明赃款去向事实。
　　在赃款去向问题中表现最突出的就是赃款去向事实如何查明，这也是赃款去向问题之所以发生的主要根源。“对赃款的实际去向，侦控方去证明尚有特殊的困难。如嫌疑人以随便性的辩解应对，今天说送甲，经查无此事，明天说记错了，其实是送乙，经查无此事……这样周而复始，无穷无尽，显然放任其口供的随意性必将严重损害司法的公正和效率”。{4}犯罪嫌疑人利用赃款去向反侦查的表现，（包括）“无休止的辩解……出伪证……内外串供……事后翻供……（会）增加诉讼成本，挫伤办案人的信心和积极性”。{5}“主张赃款去向不属于检察官举证的范围”，{6}“赃款去向不属于检察官举证启动诉讼的范围，……赃款去向用于公务作为嫌疑人削弱指控的辩护理由，是其行使辩护权利的表现，……辩护人不仅应当一般地说明情况，还应当举出适当根据合理地释明情况”。{7}“证明赃款去向的困难和我国刑事诉讼法对检察机关举证责任的过高要求导致赃款去向的举证成为指控贪污罪的瓶颈……将这一部分的举证责任转由被告人承担，这与我国刑事司法的理论与实践并不矛盾”。{8}从以上观点可以看出，侦查机关对查明赃款去向事实确实存在难处，且担心犯罪嫌疑人无休止地翻供，并要求嫌疑人承担举证责任，进而引用证据规则在嫌疑人提供赃款去向事实证据不足时，由其承担证据不利的后果。这种观点是否正确值得思考。
　　我们知道，赃款去向行为属于行为人积极实施的作为行为。“刑法意义上的作为，是指行为人所实施的为刑法所禁止的积极活动”。{9}赃款去向的作为行为存在明确的行为主体、行为标的、行为对象和行为动作，至案发时行为标的和行为对象仍然可以发现，行为构成要素的重现性条件比较高，因此，赃款去向行为的查明方法和要求并不比查明一般犯罪行为特殊。不能说犯罪嫌疑人可能无休止地改变供述，案件真相就会查不明了。从这个角度来看，赃款去向查明难的根源不在于侦查内因素，而是在于侦查外因素，即存在侦查人员以外的因素使赃款去向事实不能查清、不想查清或不敢查清。例如，因赃款去向涉及某一层次的高级官员，或会揭露某一领域的犯罪事实，甚至查明赃款去向事实会危及侦查员自身的稳定，在这种情况下，来自某一方面的声音作出明确指示，设置赃款去向事实查办的范围，范围外事实成为禁区，无法查明。因此，赃款去向事实查明难不是事实真相查明难，而是要越过腐败犯罪分子在司法实践中设置的障碍难。
　　当然，要查明赃款去向事实需要犯罪嫌疑人提供赃款去向线索，但不能把这种提供线索的义务等同于刑事证明的举证义务。有人说巨额财产来源不明罪突破了被告人不承担举证责任的刑事证据规则，笔者认为这是错误的。巨额财产来源不明犯罪嫌疑人向法庭举证主要是对抗起诉，说明财产来源合法，来源不合法的证明责任即有罪的证明义务仍在控诉方。被告人不能自证无证的刑事规则是人权保障进步的证明，赃款去向问题事关犯罪嫌疑人是否存在贪污犯罪行为的有罪事实，证明的责任只能在控诉方。在被告人提供了赃款去向线索后，如控诉方证明不能，则应从有利于被告人原则推定事实存在，而不是推定事实不存在。只有在被告人不能提供赃款去向线索的情况下，因被告人非法控制公款的先行为产生的责任，才能要求其承担不利的证明后果。
　　正确理解贪污罪的非法占有行为。
　　由于赃款去向查明难，办案人员产生了回避查明难题的做法，即通过不查赃款去向事实，而是根据需要和办案角色来曲解或扩大贪污罪非法占有概念。同时，刑法第三百八十二条第一款规定：国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。但刑法没有具体说明什么是贪污罪的非法占有，也给办案人员留下了自由解释的空间。去向无关论认为，“无论何种形式的非法占有，都属于刑法上非法占有的范畴”。{10}只要行为人通过非法手段实际控制了公款，不论是为行为个人占有目的控制还是行为个人为他人占有目的控制，均构成贪污罪的非法占有。去向决定论认为，“在行为人将赃款用于公的场合，行为人并不具有为贪一己私利的主观故意”。{11}贪污罪的非法占有只能是非法占为已有或非法控制后转由单位以外的第三人占有，为单位目的非法使用资金行为不能构成行为人个人的贪污犯罪。
　　从非法占有的字面意思来看，上面两种观点都有合理的一面。有学者认为：“所谓‘非法’，通常认为是指缺少正当的理由、根据，既包括为法律明文禁止，又包括一般社会观念所不容”，{12}因此，非法的范围可以包括从违反法律、法则、财经制度直至违反一般正当观念的范畴。而对占有的理解更是宽泛，可以从民法上单一占有行为延伸到民法中财产所有权包括的4项权能的整体来进行理解。对非法占有主体的理解也是一个难题。从立法上看，“刑法条文明文规定了贪污罪的定罪量刑数额起点标准，且每一起点数额前均冠以‘个人贪污数额’作定语，……由此可知，非法占有主体应当是个人而不能是单位”。{13}而在最高人民法院2002年6月“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述”中，关于贪污犯罪有关法律适用问题的说明认为：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”。{14}据此，一些司法工作人员认为这是对单位可能成为非法占有主体的认可，认为非法占有不仅包括个人占有，为单位非法占有也构成贪污犯罪，使贪污罪非法占有问题更加复杂化。
　　要准确理解贪污罪的非法占有概念还要从新中国贪污罪的立法说起。“1979年，我国第一部刑法典开创先河，以贪污单独定罪，……将受贿、索贿、挪用公款及其他渎职型经济犯罪行为剔除在外，单纯追究国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的行为。1988年1月21日，全国人大常委会.….对刑法和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪、贿赂罪的规定作了重要补充，扩大了贪污罪、受贿罪的主体范围。……1997年3月14日，….修订刑法吸收了原刑法颁行以来立法经验，对贪污罪的规定有了较大的变化。在立法体系上，将贪污罪分离出‘侵犯财产罪’，与贿赂、挪用公款等涉财职务犯罪合并规定为专章‘贪污贿赂罪’。……与原刑法相比，其基本内涵——即贪污罪独立成罪，主体指向国家工作人员，客体体现对公共财物的保护”。{15}因此，贪污罪的主体只能是国家工作人员个体，单位不能成为贪污罪主体。而认为单位非法占有也由具体行为人构成贪污犯罪的说法，显然违背了罪责自负的刑法原则，混淆了行为实施主体和行为责任主体的区别。对占有的理解应当采用客观的观点。认为占有就是所有显然不对，公共财物不因行为人非法手段控制而改变所有权，被贪污犯罪行为侵害的公共财产在整个犯罪过程中称谓虽然发生变化，其所有权性质没有发生转变，仍属于公共财产。认为占有仍是一般民法上的占有显然站不住脚，在贪污犯罪人将非法占有的公款进行使用处分并收益，或在挪用公款犯罪行为人将公款挪作他用，或在私分国有资产罪犯罪行为人将公款进行私分的情况下，行为人都完成了对公款的占有，但却属于不同的犯罪行为。因此，贪污罪非法占有的标准是行为人意图个人非法对公款进行永久性控制，包括控制之后以表面合法或非法方式，将财物转由他人控制。因此，我国贪污罪所称的非法占有，占有主体只能是行为者本人，包括本人占有后转由他人控制；占有的状态是永久性非法控制，而不是所有。
　　打击非法使用公款行为。
　　厘清了赃款去向事实和贪污罪非法占有问题之后，可以发现在贪污犯罪行为与依法使用公款行为之间，还存在为公目的的非法使用公款行为。这类行为主体是单位，行为实施者是国家工作人员，行为手段非法，行为违反了国家对公款管理使用的规章制度。进一步分析可以发现，目前对非法使用公款行为不进行打击的结果正是产生贪污腐化问题的渊源，是以公的名目谋私的目的的保护伞，是特权在控制公款并非法使用的漏洞。非法使用公款行为的普遍表现，一是在逢年过节中集体决策以单位名义向上级领导、业务部门送钱送礼；二是以单位的名义接待领导亲朋好友和友邻单位来人吃喝游玩；三是不以真实名义报销专项业务经费。这类行为一般公私难分，发生的原因既有当前官场潜规则所使，也有部门领导挟单位名义为个人升迁铺路为实。从严格责任来讲，行为主体为单位和主要领导人，行为实施者并不是主要责任人，以具体实施者个人构成贪污罪来处理显然放纵了真正的责任主体。因此，应当增设非法使用公款罪名，对以单位名义非法使用公款行为进行打击，将单位主管人员、具体责任人员作为受罚主体，区别于贪污罪进行处罚，完善国家机关中个人以外主体侵害公共财物所有权和国家廉洁制度的防范条款。
　　（作者单位：南京大学法学院）
　　【注释】
　　{1}黄维智：“财产型职务犯罪赃款去向的证明问题”，载《中国检察官》2006年第5期；许志刚：“驳‘赃款’去向决定论”，载《人民检察》2004年第11期；陶保灿、张红云：“赃款去向不是构成贪污贿赂犯罪的要件”，载《领导参考》2005年第5期；李钢、陈敬梅：“贪贿案件‘赃款用于公务支出’情节的法理分析及认定”，载《山西省政法干部学院学报》2006年6月第2期。
　　{2}此种观点的论述参见许峰、王泰宁：“贪污罪赃款去向的举证责任”，载《中国地质大学学报》2004年10月第5期；刘一守：“胡滋玮贪污案—贪污罪中非法占有目的的推定”，载《刑事审判参考》2004年第2集；孙国祥著：“贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解”，中国检察出版社2003年8月第1版，第132页。
　　{3}周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第2版）》，人民法院出版社2003年9月第2版，第709页。
　　{4}林幼红：“关于贪污案件赃款去向的几个问题”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年4月第18卷。
　　{5}曹进、胡伯坤：“贪污罪既遂后赃款去向的认识误区给侦查工作带来困扰”，载《理论界》2004年第5期。
　　{6}陶保灿、张红云：“赃款去向不是构成贪污贿赂犯罪的要件”，载《领导参考》2005年第5期。
　　{7}黄维智：“财产型职务犯罪赃款去向的证明问题”，载《中国检察官》2006年第5期。
　　{8}许峰、王泰宁：“贪污罪赃款去向的举证责任——兼论我国法律应该确立被告人举证责任”，载《中国地质大学学报》2004年第5期。
　　{9}屈学武主篇：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年11月第1版，第122页。
　　{10}田毅：“军队贪污案件若干问题探析”，载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第1期。
　　{11}许峰、王泰宁：“贪污罪赃款去向的举证责任——兼论我国法律应该确立被告人举证责任”，载《中国地质大学学报》2004年第5期。
　　{12}裘泽群等：“‘对非法占有与非法占用’一文的讨论”（下），载2005年5月25日《人民法院报》。
　　{13}黄祥青：“略论贪污罪与近似职务犯罪的界限”，载《法律适用》2004年第1期。
　　{14}清国：“准确理解和适用刑事法律惩治贪污贿赂和渎职犯罪”，载《刑事审判参考》2002年第4期。
　　{15}唐保银：“贪污犯罪论”，吉林大学法学院博士论文。