共同贪污与私分国有资产罪的界限

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
　　国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。
　　改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工特股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。
　　——最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年12月2日，法发〔2010〕49号）

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　【1999年第2期】褚时健等贪污、巨额财产来源不明案

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　【第125号】刘忠伟私分国有资产案——集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分；
　　【第313号】杨代芳贪污、受贿案——私分国有资产与共同贪污的区分；
　　【第377号】李祖清等被控贪污案——国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪；
　　【第462号】高建华等贪污案——使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

【1999年02期】褚时健等贪污、巨额财产来源不明案

　　【争议焦点】
　　1.国有企业的主要领导利用职务便利私分公款的行为构成私分国有资产罪还是贪污罪？
　　2.国有企业领导私自将公款从企业账户转至他人私人帐户，案发后该款项被全部转回的，属于贪污罪的既隧、未遂还是犯罪预备？
　　【案例要旨】
　　我国《刑法》第三百九十六条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，是私分国有资产罪。该罪是单位犯罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；客观方面表现为由单位负责人决定，或者单位决策机构集体讨论决定，分给单位所有职工。如果不是由单位集体决策，也不是分给所有职工，而是几个负责人采用秘密的方式私分，则不符合私分国有资产罪的犯罪构成，不构成私分国有资产罪。《刑法》第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。所以，国有企业的主要领导利用职务便利私分公款的行为应构成贪污罪。犯罪既遂即故意犯罪的完成形态，是指行为人所实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件。对于犯罪预备和犯罪未遂，我国《刑法》第二十二条和二十三条分别规定为，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。对于贪污罪而言，判断是否既遂应以公共财物的所有人、持有人失去对该财物的控制为标准。国有企业领导私自将公款从企业账户转至他人私人帐户后，原单位对该款项已经失去了占有和控制，该款项的实际支配权已为被告人所有，所以被告人将公款转至他人账户的行为，表明不但已经着手实行了犯罪，而且已经达到了既隧标准，属于贪污罪既隧。
　　褚时健等贪污、巨额财产来源不明案
　　云南省高级人民法院刑事判决书
　　（（1998）云高刑初字第1号）公诉机关：云南省人民检察院。
　　被告人褚时健，男，1928年2月1日生，汉族，高中文化，云南省华宁县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长、总裁，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年2月8日因本案被监视居住，同年7月10日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。
　　辩护人马军、罗涛，云南震序律师事务所律师。
　　被告人罗以军，男，1953年6月13日生，汉族，大专文化，云南省通海县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司总会计师，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。
　　辩护人王北川、何京，云南北川律师事务所律师。
　　被告人乔发科，男，1938年9月5日生，汉族，硕士研究生文化，云南省晋宁县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司副董事长、副总裁，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。
　　辩护人宦锐，云南东陆律师事务所律师。
　　云南省人民检察院于1998年8月6日以被告人褚时健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，被告人罗以军、乔发科犯贪污罪和本院提起公诉。本院受理后，依法组成合义庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察员朱建伟、毛健谊、郑波出庭支持公诉，被告人褚时健及其辩护人马军、罗涛，被告人罗以军及其辩护人王北川、何京，被告人乔发科及其辩护人宦锐，证人刘瑞麟等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
　　起诉书对被告人褚时健、罗以军、乔发科分别提出三项指控，法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，三被告人作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
　　一、起诉书指控：1993年至1994年，玉溪卷烟厂在下属的香港华玉贸易发展有限公司（简称华玉瓮）存放销售卷烟收入款（也称浮价款）和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计28570748．5美元。褚时健指使罗以军交该款截留到玉溪卷烟厂和华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月，褚时健与罗以军、乔发科先后两次策划将这笔款先拿出300万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗以军、乔发科每人60至70万美元，华玉公司总经理盛大勇（在逃）、华玉公司副总经理刘瑞麟（另案处理）也分一点，并把钱存放在新加玻商人钟照欣的账户上。1995年7月15日，罗以军身带褚时健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚的旨意，盛、刘亦同意。罗以军在授权委托书上填上转款数额，褚时健为174万美元，罗以军681061美元，乔发科68万美元，盛大勇和刘瑞麟45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟照欣要的收款银行账号交给盛大勇，叫盛立即办理。7月19日，盛大勇将3551061美元转到钟照欣的账号上。罗以军返回玉溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。上述款项案发后已追回。
　　对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
　　1、华玉公司的账页，以证明玉溪卷烟厂在华玉公司存放销售卷烟收入款（浮价款）和卷烟加工利润留成款共计28570748．5美元。褚时健等人汇出的3551061美元属上述款项中的一部分。
　　2、被告人褚时健、罗以军、乔发科在侦查期间的陈述，以证明三被告人预谋私分美元的经过。
　　3、华玉公司的调账凭证，华玉公司副总经理刘瑞麟记录的调账备注和刘瑞麟的证言，以证明被告人罗以军持被告人褚时健签字的授权委托书到华玉公司调账的经过。
　　4、银行转款凭证和银行收款凭证，以证明从华玉公司汇出款项的时间、金额及收款银行和账号。
　　5、新加坡商人钟照欣证言，以证明被告人褚时健等人将款汇到他在香港汇丰银行账户存放的经过。
　　6、扣押款项凭证，以证明案发后款项已全部追回。
　　公诉机关认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，共同私分公款，数额特别巨大，均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人褚时健提出犯意，起指挥作用，系主犯；被告人罗以军实施转款行为，被告人乔发科参与私分，均系从犯。
　　被告人褚时健、罗以军、乔发科当庭陈述的事实与指控事实基本一致。被告人褚时健提出，预谋私分美元的数额与指控贪污的数额有出入。
　　被告人褚时健的辩护人对指控提出三点异议：第一，各证据间反映出的数额与起诉书认定的数额存在矛盾；起诉书认定三被告人各自贪污的美元数额，只有罗以军的供述，没有其他证据证实。第二，三被告人私分的是销售卷烟价款，属账外资金，私分的决定是集体作出的，故应定集体私分国有资产罪，指控贪污的罪名不能成立。第三，款项转到新加玻商人钟照欣账户，被告人并未实际占有，属犯罪未遂。
　　被告人罗以军的辩护人提出，被告人褚时健指使被告人罗以军将3551061美元从华玉公司账上转到新加坡商人钟照欣在香港的银行账户存放，这一行为只为为三被告人私分创造了条件，款项并未按预谋的份额为各人控制，公款的性质没有改变，事后也以玉溪卷烟厂的名义将款全部转回，故三被告人行为属犯罪预备。
　　被告人乔发科的辩护人提出，被告人乔发科仅有犯意表示，没有实施犯罪行为，也没有实际占有私分的美元，指控其贪污不能成立。
　　本院认为，指控被告人褚对健、罗以军、乔发科共同私分公款3551061美元的基本事实清楚，基本证据充分，三被告人亦予供认。对争议的数额，本院确认三被告人在预谋私分美元时，商定褚时健100多万，罗以军、乔发科各60万到70万，最后实际转款3551061美元的事实。
　　关于被告人褚时健的辩护人提出应当定集体私分国有资产罪的观点，本院认为，集体私分国有资产罪属单位犯罪，犯罪的主体是单位，犯罪的客观方面表现为单位决定，集体私分。被告人褚时健、罗以军、乔发科以个人非法占有为目的，利用职务上的便利，采用秘密的方式私分公款，既不属单位行为，也不是集体私分，不符合集体私分国有资产罪的基本特征。因此，辩护人的这一意见不予采纳。
　　关于被告人褚时健的辩护人提出属犯罪未遂的观点，被告人罗以军的辩护人提出属犯罪预备的观点，被告人乔发科的辩护人提出乔发科属犯意表示的观点，本院认为，三被告人主观上有共同私分公款的故意，客观上已将公款从华玉公司的银行账户转到钟照欣的帐户，这一过程完成后，玉溪卷烟厂华玉公司都对该款失去了占有和控制，实际支配权在被告人，款项的所有权已被非法侵犯，三被告人的行为符合贪污罪的全部构成要件，属犯罪既遂，故三辩护人的意见均不予采纳。
　　综上所述，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，共同私分公款3551061美元（按当日外汇牌价折合人民币28741577元），其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人褚时健起主要作用，系主犯；被告人罗以军、乔发科系从犯。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以确认。
　　二、起诉书指控：1995年11月中旬，褚时健指使罗以军将华玉公司账外存放的浮价款银行账户及相关的资料销掉，把剩余的1150多万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。褚决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存到该账户。罗以军在褚时健给的收款账号上注明1156万美元，连同褚时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇，叫盛立即办理。1996年1月23日，钟照欣提供给褚时健的账户上收到了1156万美元。上述款项案发后已全部追回。
　　对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证，银行收款凭证，证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言，以证明被告人褚时健指使罗以军将华玉公司银行账户上的1156万美元转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设的账户的过程，被告人褚时健及其辩护人对转款的事实无异议。
　　被告人褚时健辩解：叫罗以军销掉存放浮价款的银行账户，并把账户上的余款1500多万美元全部转到钟照欣的账户上，是因为即将交工作，为了掩盖私分355万美元的事实；款转出后是为玉溪卷烟厂支付购买烟丝膨胀设备款，并不是自己要。
　　辩护人提出，指控褚时健主观上具有非法占有故意的证据不足。
　　公诉机关针对被人褚时健的辩解和辩护人的意见，进一步宣读和出示了下列证据：
　　1、罗以军证言，证明“褚时健说自己要1150万美元”；同时证明“褚时健给我一个用英文打印的银行帐号用以转款”。
　　2、钟照欣证言，证明“褚对我说要转一笔款到我账上，向我要个账号，……，我专门买了个公司，开设了银行账户，把账户提供给褚款转到了这个账户上”。
　　3、合同书、付款凭证，证明被告人褚时健辩解的购买烟丝膨胀设备的款项，是由其他途径支付的。
　　公诉机关认为，上述证据充分证实被告人褚时健主观上具有非法占有的故意，辩解不能成立。因此，被告人褚时健的行为已构成贪污罪。
　　被告人褚时健对罗以军、钟照欣的证言均存在重大矛盾，不能作为认定事实的根据。法庭依法传罗以军出庭作证。罗以军在当庭作证时，证明褚时健说过转出的美元用作赞助款和其他开支。
　　本院认为，被告人褚时健指使罗以军将华玉公司账户上的1156万美元转到钟照欣在境外的银行账户上，这一事实清楚，双方并无争议。争议的焦点是指控被人褚时健具有非法占有的主观故意，证据是否充分；争议的实质是被告人褚时健的行为是否具备贪污罪的主观要件，构成贪污罪。经审查：
　　1、罗以军的证言不能作为认定事实的根据。罗以军直接实施转款行为，在这一指控中有利害关系，作为证人作证时，证言的内容前后不一，特别是出庭作证的内容与开庭前所作证言有重大变化，在重要情节上自相矛盾，对辩护人提出的质疑不能作出合理解释，没有其他证据相印证，故对罗以军的证言不予采信。
　　2、钟照欣的证言亦不能作为证定事实的根据。证言中关于专门为被告人褚时健转款购买公司、开设银行账户一节，经查证，在时间上、用途上均存在矛盾；关于提供给被告人褚时健账号一节，有多种说法，前后不一致，没有其他证据相印证，故对钟照欣的证言不予采信。
　　3、公诉机关出示的合同书、付款凭证等证据仅能证明购买烟丝膨胀设备的款没有从转出的1156万美元中支付，不能直接证明被告人褚时健非法占有的故意。由于罗以军、钟照欣的证言不予采信，指控证据不能相互印证，形成锁链。
　　依照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中，控方同有提供证据证实犯罪的责任，证据不充分，指控不能成立。该指控中，证据反映出被告人褚时健转款行为的主观故意，同时存在非法占有、购买设备或其它目的的可能性，不具有充分的排它性，因此，指控被告人褚时健贪污1156万美元证据不充分，本院不予确认。
　　三、起诉书指控：1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地，扣押、冻结了褚时健的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币521万元，港币62万元。对此，褚时健能说明其合法收入来源经查证属实的为人民币118万元。其余财产计人民币403万元，港币62万元，褚时健不能说明其合法来源。经查证，也不无法来源的根据。
　　对指控的这一事实，公诉机关当庭出示和宣读了扣押的存款单18份，黄金制品82件，“劳力士”金表2块，港币23万元，人民币9200元，商品房4套的照片、购房协议、付款凭证及房产价值鉴定书，证人马静芳、马静衡、马静芬、李湘云、喻斌等人的证言，以及被告人褚时健合法收入的相关证明等。
　　公诉机关认为，被告人褚时健对其巨额财产明显超过合法收入的部分，不能说明其合法来源，经查证也无合法来源的根据，其行为已构成巨额财产来源不明罪。
　　被告人褚时健对指控证据无异议，但提出上述财产中有一部分是外商赠与的。
　　辩护人提出对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产应予扣除。
　　公诉机关针对被告人褚时健及辩护人的异议，进一步说明，被告人褚时健对辩解的外商赠与，未能准确地陈述事实，也未能提供外商姓名、住址等查证线索，不能查证属实，辩解不能成立。对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产，起诉书认定时已作扣除。
　　本院认为，依照法律规定，被告人褚时健对其财产明显超过合法收入的部分，负有说明的责任。被告人褚时健的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。
　　此外，公诉机关还认定，被告人褚时健有自首和重大立功表现，被告人罗以军有立功和重大立功表现，并当庭出示了相关证据。
　　被告人褚时健、罗以军、乔发科及其辩护人对上述认定均无异议。
　　被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处理。
　　被告人乔发科的辩护人提出，乔发科具有自首情节，过去曾对玉溪卷烟厂的发展作出较大贡献，应考虑从宽。
　　公诉机关针对辩护人提出的观点认为，被告人褚时健以及乔发科确实对玉溪卷烟厂作出重要贡献，但功不能抵刑，在法律适用上人人平等。被告人乔发科是在侦查机关已经掌握犯罪事实并向其讯问的情况下供述犯罪，不能以自首论。
　　本院审查认为：被告人褚时健因涉嫌其他犯罪被采取强制措施期间，在司法机关尚未完全掌握被告人褚时健、罗以军、百发科共同贪污3551061美元的事实前，交待了这一犯罪事实，应按自首论；在侦查期间，检举他人重大犯罪线索，经查证属实，有重大立功表现。被告人罗以军在侦查期间检举他人侵占公共财产线索，但检举的事实未按刑事追究，立功不能成立；关于重大立功表现，指被告人罗以军检举被告人褚时健贪污1156万美元的重大犯罪事实，因对被告人褚时健的这一指控本院不予确认，故被告人罗以军重大立功表现亦不能成立，但该行为使检察机关及时追回流失在境外的巨额国有资产，可在量刑时作为酌定从轻情节。被告人乔发科在同案人已经向检察机关供述了共同犯罪事实后，侦查人员向其询问时作如实供述，不属主动投案，自首不能成立，可作为认罪态度较好的情节，酌定从轻。
　　关于辩护人提出的被告人褚时健以及乔科曾对玉溪卷烟厂作出重大贡献，应从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人褚时健以及乔发科在担任玉溪卷烟厂领导期间，为“玉烟”发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。我国刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。被告人褚时健以及乔发科利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。
　　综上所述，本院认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，私分公款3551061美元，折合人民币2870万元，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人褚时健在共同犯罪中起决定、组织的作用，系主犯，应对组织、参与的全部犯罪负责，论应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失已被挽回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法应当数罪并罚。被告人罗以军积极参与犯罪，具体实施转款行为，作用明显，但鉴于其系从犯，案发后如实供述犯罪事实，并揭举他人的违法事实，认罪态度较好等情节，依法可以减轻处罚。被告人乔发科受邀约参与犯罪，系从犯，在共同犯罪活动中情节较轻，案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以减轻处罚。据此，本院为保护公共财产不受侵犯，维护社会主主经济秩序，严惩严重经济犯罪，根据本案各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告人褚时健犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。
　　二、被告人褚时健巨额财产中明显超过合法法入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。
　　三、被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币13万元。
　　四、被告人乔发科犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国最高人民法院提出上诉。

【第125号】刘忠伟私分国有资产案——集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分

　　一、基本案情
　　被告人刘忠伟，男，1937年8月9日生，大专文化，原系无锡市惠山农药厂厂长。
　　因涉嫌贪污犯罪，于2000年6月23日被逮捕。
　　无锡市北塘区人民检察院以被告人刘忠伟犯贪污罪、受贿罪，向无锡市北塘区人民法院提起公诉。
　　无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：
　　被告人刘忠伟于1994年被无锡市石油化学工业局任命为无锡市惠山农药厂（以下简称惠山农药厂）厂长及其下属无锡市珠光颜料厂（后更名为无锡市惠丰精细化工厂，以下简称惠丰化工厂）厂长，两企业均为全民所有制企业法人。自1995年起，惠山农药厂经上级批准实行“公有民营”，刘忠伟作为经营者与出租方无锡市石油化学工业局分别签订了两轮“公有民营”合同，经营期限为1995年1月1日至2000年12月31日。合同主要内容为：1.承租经营者每年向出租方缴纳租赁费30万元；2.承租方向出租方缴纳风险抵押金10万元，经营期达不到增值指标，以承租经营者缴纳的风险抵押金抵补，直至补完为止。3.承租经营者的收入分为工资性收入和经营性收入，工资性收入为职工当年实得平均工资，经营性收入为税后利润中分得的30%部分，经出租方核准后兑现。合同签订后，惠山农药厂内部每年均组成“公有民营”承租集团，刘忠伟等厂级领导及部分部门负责人10余人为承租集团成员，共同承担经营责任。在惠山农药厂实行“公有民营”期间，无锡市石油化学工业局根据惠山农药厂的经营状况，每年核定企业经营者承租集团）的经营性收入，由惠山农药厂发放给承租集团成员。
　　1995年至1999年的核定总额为93.9611万元。1995年1月至2000年5月，惠山农药厂从财务账上发放承租集团1995年度至1999年度的经营性收入总额为100.038007万元，已超额发放6.076907万元。
　　惠山农药厂将旧设备回收款、氧气费收入等，在财务账外另设有小金库。自1995年8月至2000年2月，经被告人刘忠伟提议，与惠山农药厂的其他负责人共同决定，从小金库中支出资金以预发“承租集团奖金”等名义，在账外先后17次给承租集团成员发放奖金，发放奖金合计人民币34.11万元。其中，刘忠伟个人分得3.98万元。1996年6月，被告人刘忠伟伙同许增福（已死亡）等人，通过虚开发票将本单位公款结算给业务单位，再从业务单位提取现金的手法，套取本单位公款10万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员，刘忠伟个人分得1.55万元。
　　1999年3月，被告人刘忠伟利用职务之便，收取上海全龙化工有限公司支付给惠山农药厂的花木款2万元不入账，占为己有。
　　1999年12月，被告人刘忠伟将个人消费发票通过惠丰化工厂副厂长黄勤在该厂报销，得款5809元。
　　1996年3月，被告人刘忠伟在购买职工工作鞋的业务往来中，利用职务之便，收受曹贵良通过楚士钰送给的人民币1万元。1996年初至2000年春节期间，被告人刘忠伟利用职务之便，先后6次收受下属分厂厂长胥祖一人民币6.6万元。其中，1999年春节，刘忠伟在收到胥祖一送的钱后，将消费发票金额计1.2万元交给胥祖一。
　　1998年初至2000年春节期间，被告人刘忠伟利用职务之便，先后4次收受下属惠丰化工厂副厂长黄勤人民币4.2万元。其中，1999年春节，刘忠伟在收到黄勤送的钱后，将消费发票1万余元交给黄勤。
　　1999年3月至2000年4月，被告人刘忠伟利用职务之便，收受业务单位上海全龙化工有限公司经理周龙华人民币1万元，并在该单位报销其购买的手机、按摩器发票，得款8195元。
　　无锡市北塘区人民法院认为：被告人刘忠伟身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人侵吞、骗取本单位公款；同时非法收受他人钱财，为他人谋取利益，已分别构成贪污罪和受贿罪。被告人刘忠伟在共同贪污犯罪中提出犯意并决定侵吞数额，起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘忠伟因涉嫌贪污被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿的罪行，属于自首，依法予以减轻处罚。刘忠伟在案发前退还部分赃款，案发后退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条的规定，于2000年12月13日判决如下：
　　被告人刘忠伟犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。
　　一审宣判后，刘忠伟不服，以原判定性有误，侵吞公款不成立，认定的受贿中有部分不属于犯罪等为由，向无锡市中级人民法院提出上诉。
　　无锡市中级人民法院经审理认为：上诉人刘忠伟作为国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，还非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。惠山农药厂系国有企业，刘忠伟作为该厂直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。刘忠伟私分国有资产的犯罪行为有部分虽发生在1997年9月30日前，但根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，1997年刑法处刑较轻的，适用该法。刘忠伟因涉嫌贪污犯罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿罪行，对其受贿犯罪应以自首论，可予减轻处罚。刘忠伟于案发后退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。刘忠伟一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。
　　原审判决对上诉人刘忠伟违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人这一行为认定为贪污，二审法院经审查认为，惠山农药厂系国有企业，其经过厂领导讨论决定，违反有关规定，在上级核定的奖金数额之外，又以单位名义，从小金库中支出资金，账外发放承租集团奖金，将国有资产集体私分给个人，其发放范围是承租集团的所有成员，系一定规模、一定范围内的所有人，刘忠伟及其他厂领导仅分得一小部分，上述特征符合私分国有资产罪的特征，构成私分国有资产罪。原审判决对该项事实以贪污罪定性不当，应予纠正。
　　在认定的受贿事实中，刘忠伟购买手机后将发票到业务单位报销，因手机主要用于单位公务，不应以受贿论；刘忠伟收受胥祖一、黄勤送的钱后，将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人，刘忠伟辩称上述发票系单位的业务开支，经查，从现有证据无法排除上诉人的此项辩解，认定该两笔受贿的证据不足，原审判决以不属正常报销为由认定为受贿不符合法律，应予纠正。上诉人及其辩护人提出对违规发放奖金以贪污定性错误；报销手机发票及给胥祖一、黄勤报销发票2万余元，不应以受贿认定的意见予以采纳。
　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第六十七条、第六十九条的规定，于2001年2月8日判决如下：
　　1.撤销无锡市北塘区人民法院的刑事判决；
　　2.上诉人刘忠伟犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一万元，没收财产一万元。
　　二、主要问题
　　1.私分国有资产行为与共同贪污国有资产行为如何区分？
　　2.私分国有资产罪的私分范围如何掌握？
　　三、裁判理由
　　本案中，被告人刘忠伟作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，还非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。其中，刘忠伟购买手机后将发票到业务单位报销，因手机主要用于单位公务，不应以受贿论；刘忠伟收受胥祖一、黄勤送的钱后，将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人，刘忠伟辩称上述发票系单位的业务开支，因现有证据无法排除此项辩解，认定该两笔受贿的证据不足，不能认定。这些事实在处理过程中，都无争议，但对于被告人刘忠伟等人集体决定以预发“承租集团奖金”名义，将44.11万元公款分发给承租集团所有成员的行为，是认定为贪污罪还是私分国有资产罪，争议较大。认为被告人刘忠伟的这一行为构成贪污罪的理由是，私分国有资产的范围应是单位的所有人或大多数人，而本案中私分公款的范围仅限于承租集团范围内的13人左右，相对于惠山农药厂数百名职工来讲，仍属单位的一小部分人，不符合私分国有资产罪的构成特征。我们认为：
　　（一）“以单位名义集体私分”是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征
　　要正确处理私分国有资产案件，须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来，由于新旧体制交换等诸多因素，出现了一些以集体名义私分公共财物的现象。一些单位，在政策规定的正常工资、报酬外，由单位领导经过集体讨论决定，或者经单位负责人决定，将单位财产以发奖金、红包等名义，发给单位的所有人，或大部分人，或一定领导层次以上的（如中层干部以上）多人，而且数额较大，有的甚至特别巨大，使国家、集体财产受到严重的损失，社会危害性极大。由于修订前的刑法中没有明确规定，司法实践中对这种行为的处理也是不同的：有的以贪污罪定性处理，有的按违反财经纪律或者财政法规处理。这样处理带来的问题是，一方面，因私分而占有公共财物的人员比较广泛，且其中绝大多数人都不是私分财产的决策者，对所有参与私分的人员均以贪污犯罪论处，显然不符合主客观相一致的犯罪构成原则。另一方面，因决定私分单位财产的人员实际占有的公共财物数额在私分的总额中所占比例较小，如仅对私分单位财物直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贪污罪定罪处罚，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款的规定，行为人应对全部私分的数额承担刑事责任，也显然不符合罪、责、刑相一致的原则。因此，为加强对国有资产的保护，1997年刑法增设了私分国有资产罪。
　　根据刑法第三百九十六条第一款规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。其在构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。私分集体所有制财产或其他混合所有制单位财产的行为，不能构成私分国有资产罪。这体现了刑法对国有资产的特殊保护。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人。“违反国家规定”，是构成本罪的前提条件，在这里是指违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规。“以单位名义”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序实施，即以“合法”的方式进行，如单位领导集体决定，或者由单位负责人决定的，以“发奖金”、发红包”的方式发放。
　　“集体私分”，是指参与私分的是单位的所有人或是大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是私分国有资产罪是单位犯罪，依法只处罚对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不仅不能追究被动分得国有资产人员的刑事责任，也不能追究单位的刑事责任。
　　尽管私分国有资产罪与共同贪污国有资产犯罪有许多相同之处，如都侵犯了国有资产的所有权，损害了公务人员公务活动的廉洁性，都是利用职务上的便利实施的犯罪，但二者仍有重大的区别：
　　1.行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还做了详细的财务记录。
　　2.承担刑事责任的主体范围不同。参与共同贪污的人，均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成，被动分得国有资产的人依法不构成犯罪，只承担返还所分得财产的民事责任。
　　（二）被告人刘忠伟的行为符合私分国有资产罪的构成特征
　　如前所述，以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。不能仅根据参与私分国有资产的人数多少来区分共同贪污与私分国有资产。私分国有资产的范围是单位的所有人或大多数人，这是构成本罪的一个重要条件。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征，即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人，亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。理由如下：
　　第一，由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同。这种行为的社会危害性比单位少数人暗中非法占有公款的贪污行为也有区别。将这种行为以贪污罪处理，不仅扩大了打击面，社会效果也不好。
　　第二，单位违反国家规定，经领导集体或负责人决定，在一定层次的所有人或者大多数人范围内“发奖金”、发红包”决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。
　　综上，违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人（如中层干部或者某一管理层的层面上）范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。本案中，惠山农药厂实行“公有民营”的经营体制，根据“公有民营”合同，承租集团成员的奖金只能从经出租方核准后的经营性收入税后利润中的30%部分支出，但是，被告人刘忠伟等人违反国家规定，将在账外另设的小金库资金、非法套取的现金计44.11万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员。虽然分发的范围只限于承租集团成员，但由于决定分发是按照惠山农药厂的决策程序进行的，占有该笔资金的不是决策层内的少数人，而是分发给承租集团的全体成员，因此，对惠山农药厂直接负责的主管人员被告人刘忠伟应当以私分国有资产罪追究刑事责任。
　　（执笔：江苏省无锡市中级人民法院金飚陈靖宇审编：高贵君）

【第313号】杨代芳贪污、受贿案——私分国有资产与共同贪污的区分

　　一、基本案情
　　被告人杨代芳，男，1951年3月19日生，汉族，大学文化，原系太白县交通局局长兼太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室主任。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2003年4月8日被逮捕。
　　陕西省宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳犯贪污、受贿罪，向宝鸡市中级人民法院提起公诉。
　　被告人杨代芳辩称：关于贪污罪的罪名指控不当，应以私分国有资产罪定罪处罚；有自首、立功情节，认罪态度好且退还全部赃款，请求减轻处罚。其辩护人提出：关于贪污罪的指控事实基本准确，但定性错误，应认定为私分国有资产罪。宝鸡市中级人民法院经审理查明：
　　2000年6月6日，中共太白县委办公室和县政府办公室联合下发太办字[2000]19号《关于成立“太白县姜眉公路建设协调领导小组”的通知》，成立了“太白县姜眉公路建设协调领导小组”，组长由时任太白县县委副书记、县长的杨瑞霞兼任，领导小组成员由太白县交通局、土地局、计经局、财政局、林业局、水利局等有关政府部门领导组成。领导小组下设办公室，时任太白县交通局局长的被告人杨代芳任协调办主任，太白县财政局干部乔拥军和土地局干部谢正平任该办副主任（均另案处理）。同年8月，被告人杨代芳与乔拥军、谢正平在得知太白县广电局有五套在建的职工集资住宅单元房向外出售时，三人商议以协调办的名义购买这五套房。后被告人杨代芳指使协调办出纳向金菊于同年9月25日、10月25日、11月20日，三次从协调办账户上向县广电局各转款10万元，共30万元作为购房首付款，广电局给协调办开具了“购房集资款”的收款收据。2001年6月，在广电局催要购房款的情况下，被告人杨代芳又与乔、谢二人商议，指使向金菊将协调办在姜眉公路征地拆迁补偿费中以虚构补偿人和补偿项目、签订虚假补偿协议方式套出的84，015元中的5万元再次付给县广电局作为购房付款，广电局开具了5万元收据。同年11月，为了应付财务审计，被告人杨代芳与乔、谢商议，以与广电局签订虚假广电杆线迁改协议的形式，支付广电局广电杆线修复款的名义将30万元的集资购房款做账处理。后与广电局签订广电杆线再次迁改协议，并将该虚假协议的签订日期提前为2000年9月15日，由广电局给协调办出具了三张各10万元的“姜眉公路广电线路修复款收款收据”，换回原开具的30万元的集资购房款的收款收据。后该收据由杨代芳报太白县姜眉公路建设协调领导小组副组长、太白县人民政府副县长宫志宏签字核报后，杨代芳交协调办出纳向金菊做账处理。同年底，被告人杨代芳与乔、谢商议，将五套住房除每人一套外，其余二套分给太白县交通局纪检委书记苟周珂和向金菊各一套，并具体确定了房屋。2002年2月，广电局催交剩余房款，杨代芳经与乔拥军、谢正平商议，明确了已付35万元购房款的各自份额，杨代芳、乔拥军、谢正军、向金菊为7.75万元，苟周珂4万元。后在房屋交付前，五人分别自缴了余款。同年4月，五人与广电局补签了《出售集资房的协议》，并出具由广电局盖章的个人向广电局交纳全部集资购房款的收款收据，向房屋管理机关申请办理房屋产权登记，领取了个人房屋产权证。
　　此外，被告人杨代芳还利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后16次收受他人财物，共计61，230元。
　　案发后，被告人杨代芳全部退回了上述私分款和受贿款。宝鸡市中级人民法院认为，被告人杨代芳身为太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室直接负责的主管人员，违反国家规定。以单位名义将国有资产集体变相私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控杨代芳犯贪污罪罪名不当。被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，并且全部退赃，认罪态度好，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第93条第1款、第385条、第386条、第396条第1款、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：
　　被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元；犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元，决定执行有期徒刑4年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
　　一审宣判后，宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳利用职务之便与他人共谋，采取伪造虚假补偿协议套取国家建设资金予以侵吞的行为构成贪污罪，有关私分国有资产罪判决部分定罪错误，适用法律不当为由，向陕西省高级人民法院提出抗诉。
　　被告人杨代芳及其辩护人提出，原审判决认定杨代芳犯私分国有资产罪的定罪并无不妥，要求二审法院维持原判。
　　陕西省高级人民法院经开庭审理认为，被告人杨代芳身为国家工作人员，伙同他人，利用其管理国家建设专项资金职务上的便利，采取虚构事实的方法，将国家公路建设专项资金用于为自己和少数人谋取私利，非法占有国家公路建设资金，其行为构成贪污罪。且贪污数额巨大，情节严重，依法应予严惩。对于抗诉机关提出的意见和被告人杨代芳及其辩护人提出的理由和意见，经查，（1）协调办只是太白县委、县政府为姜眉公路建设而成立的协调领导小组的内设办事机构，其虽代表政府管理着国家用于征地、拆迁、安置的国有资产，但其只是在姜眉公路建设领导小组领导下开展作，它的一切活动应以姜眉公路建设领导小组的名义进行，其不能直接支配所管理的国有资金。协调办人员均抽调于县政府各职能部门，没有独立的财政拨款和经费预算，其人员工资待遇由原单位负责，不能因其受委托代表政府行使职能而将其扩大或上升为独立的国家机关。协调办与私分国有资产罪主体要件不符。（2）杨代芳等人在作案过程中采取虚构事实，虚列支出，以正常支出名义骗得主管领导同意，将购房款在协调办账目上以拆迁补偿费用核报，从而使该笔非法支出在单位账目上得以合法支出反映，符合贪污罪客观方面的特征。（3）杨代芳等人主要是为给自己和少数人购买住房，且杨代芳等人在分房后隐瞒协调办支出大部分购房款的事实，捏造其个人全部出资的事实，向房屋管理部门办理了个人房屋所有权证，具有非法占有公共财物的主观故意。故抗诉机关的抗诉意见正确，应予采纳；杨代芳及其辩护人的理由和意见不能成立，不予采纳。另外，被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，且能全部退赃，认罪态度好，可从轻处罚。一审判决认定杨代芳犯受贿罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定杨代芳犯私分国有资产罪定罪、量刑不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1、2项，《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1、2项、第385条第1款、第386条、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：
　　1.维持宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯受贿罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元。
　　2.撤销宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯私分国有资产罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。
　　3.被告人杨代芳犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处罚金1万元，与受贿罪判处有期徒刑4年、并处没收财产1万元合并，决定执行有期徒刑12年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
　　二、主要问题
　　被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，应认定为贪污罪还是私分国有资产罪？三、裁判理由
　　对于被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，一审法院是以私分国有资产罪进行定罪处罚的，二审审理期间则存在贪污和私分国有资产两种不同定罪意见的分歧。主张以私分国有资产罪定罪意见的理由主要有两点：一是协调办以太百县政府的名义行使行政管理职权，代表政府对外进行征地、拆迁、安置活动，管理着一定的国有资产，可以视为国家机关；二是被告人杨代芳身为协调办主任，与副主任乔拥军、谢正平集体研究决定，以协调办的名义将国家用于姜眉公路建设拆迁补偿的资金用于数人而非个人购买住房，符合私分国有资产罪“以单位名义集体私分”的行为特征。我们认为，根据贪污罪与私分国有资产罪的区分界限，结合本案具体事实，对被告人杨代芳应以贪污罪定罪处罚。理由说明如下：
　　作为侵占类职务犯罪，贪污罪与私分国有资产罪的行为构成具有一定的相同之处，如对于国有财产或者公共财产的侵害，利用职务便利化公为私等。但是，根据1997年刑法的规定，私分国有资产罪应为独立于贪污罪之外的一个新设罪名，两者之间不属于特殊与一般的关系，更不存在私分国有资产罪优先适用的问题。两者的界限是清楚的，司法实践中应注意加以区分，做到准确定罪量刑，尤其应注意避免因理解上的不当，错误地将共同贪污犯罪作为私分国有资产罪处理。
　　根据刑法第396条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。较之于贪污罪，两者在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益，而否认私分国有资产罪是单位犯罪，认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。这一点，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。
　　在本案中，被告人杨代芳伙等人套取国家建设专项资金向他单位购买集资住房的整个行为表面上都是以协调办的名义作出的，分取住房得到好处的人数达5人之多，且其中一人未实际参与该行为，这是对本案以贪污罪定性存在疑虑的地方，也是主张本案应认定为私分国有资产罪的主要理由所在。我们认为，根据上述三点关于贪污罪与私分国有资产罪区分界限的说明，本案不符合私分国有资产罪的行为构成，有关以贪污罪定性的疑虑也完全可以消除：首先，本行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为。私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为，否则，假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。在本案中，一方面，作为协调办主任，被告人杨代芳对国家建设资金并无自主支配、使用权，无权决定资金的具体用途，这一点，从其虚构事由骗取协调领导小组负责领导的签字同意可以得到证明；另一方面，将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利，除了具体主管人员和出纳之外，协调领导小组和协调办的其他人并没有分取任何利益。所以，即便考虑到本案所涉协调办的特殊性，将其连同协调领导小组一并视为国家机关，本案也不具备“以单位名义”的法定要件。其次，本行为不具有相对的公开性。一方面，协调领导小组对此不知实情，相关领导是在被告人杨代芳虚构事实，误认为正常支出的情况下签字同意的；另一方面，在协调办内部，除了具体参与人员外，其他人员并不知情。此外，被告人杨代芳等事后以个人名义补签购房协议，有意隐瞒实情，谎称全部购房款系个人支付，进一步佐证了非公开性。第三，实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点。如前所属，多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分出究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。在本案中，尽管受益人员有5人，但协调办内部实际分取财物的人员仅为协调办主任、副主任及出纳等作出决定和具体执行的4人，明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点。至于本案存在1人未参与实施任何行为却分取了房屋的情形，因其非“单位”人员，故不能说明其具有广泛性，相反，这种财物处分上体现出来的随意性更进一步佐证了本案行为属于个人行为。

【第377号】李祖清等被控贪污案——国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪

　　一、基本案情
　　被告人李祖清，男，1955年11月14日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科科长，因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
　　被告人张杰军，男，1969年10月16日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
　　被告人刘玉梅，女，1965年10月5日出生，汉族，湖北省广水市人，大专文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被大悟县人民检察院取保候审。
　　大悟县人民检察院以被告人李祖清、张杰军、刘玉梅犯贪污罪向大悟县人民法院提起公诉。
　　大悟县人民法院经审理查明：（1）1998年12月30日，人事科1998年中、高级职称评审材料费余款9000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以下乡补助、节假日加班补助的名义，每人分得3000元。（2）1999年2月11日，人事科1997年度公务员考核工本费余款6000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以春节补助的名义，每人分得2000元。（3）2000年10月27日，被告人李祖清在人事科购置档案柜报帐时，从教育局计财科虚报4340元，其中3300元被李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利的名义每人分得1100元。F4）2001年1月10日，人事科1999--2000年教师年度考核、教师资格证书、聘书、教师资格换证、教师考核收费余款51000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以春节补助名义，每人分得17000元。（5）2002年2月1日，人事科2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等收费余款42000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以2001年年终福利名义，每人分得14000元。（6）2003年5月8日，人事科教师资格认定收费余款12000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅各分得3000元，雷喆分得3000元。
　　大悟县人民法院认为，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅身为国家工作人员，利用教育局、人事科的职权和职务上的便利，在代收费过程中，每人贪污公款40100元，其行为已构成贪污罪。被告人李祖清作为人事科主要负责人在共同犯罪中居主犯地位，被告人张杰军、刘玉梅居从犯地位。公诉机关在起诉书中第1、2、3、4、7、8、12、13笔的指控，因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条的规定，作出判决：
　　1.被告人李祖清犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
　　2.被告人张杰军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
　　3.被告人刘玉梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
　　宣判后，被告人李祖清、刘玉梅不服，向孝感市中级人民法院提出上诉，公诉机关亦提起抗诉。大悟县人民检察院抗诉提出：（一）起诉书指控的14笔犯罪事实，除第9笔和第12笔外，其余12笔相互关联，在时间上具有连续性，在构成上上一笔的结余款又进入下一笔，承上启下，环环相扣。（二）本案被告人张杰军、刘玉梅在庭审中，拒不认罪，二被告人的辩护人亦作无罪辩护，不符合适用缓刑的条件，故二审法院对二人适用缓刑不当。
　　孝感市人民检察院出庭检察员提出：（一）本案事实清楚，证据确实充分，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅的行为构成贪污罪。（二）一审判决片面采信证据，认定事实错误，导致量刑明显不当。
　　被告人李祖清提出：1.一审判决认定的事实不清，证据不足。2.上诉人没有采取贪污的手段，也没有贪污的故意。（1）人事科在收费过程中确实有超标准收费和搭车收费的情况，但这都是为了完成教育局下达的任务和上级主管部门（如市教育局）和职能部门（如县人事局）的要求，上诉人收费的目的不是为了贪污，虽然采取了超标准收费和搭车收费的方式，但不是为了贪污而采取的手段。（2）人事科因为人手少，任务重，工作忙，费用大，经常加班加点，科里的部分结余作为加班费、奖金、电话费、下乡补助分发给了个人是事实，但每次分配都是经张、刘提议后充分讨论分发的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均发放，在人事科是公开讨论，公开发放，人人有份，上诉人也认为心安理得。虽然违反了财经纪律，但上诉人在主观上没有贪污的直接故意，在客观上也没有采取任何手段贪污公款。3.侦查机关程序违法。4.一审判决认定上诉人属主犯不符合事实，三被告人不存在主、从之分。
　　其辩护人提出：1.上诉人李祖清的行为不符合贪污罪的构成要件，一审判决定性错误。（1）一审判决将涉案财产定性为公共财物没有法律依据。根据刑法第九十一条的规定，本案大悟县教育局人事科在代收费过程中留存的款项显然不是劳动群众集体所有的财产，不是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，也不是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，根据现有法律规定，该款项不应属于国有财产。（2）上诉人主观方面没有贪污的故意，客观方面没有实施贪污行为。2.一审判决上诉人李祖清构成贪污罪事实不清，证据不足。
　　被告人刘玉梅提出：原审判决认定事实不清，证据不足，案件定性错误。其辩护人提出：本案事实不清，证据不足，被告人刘玉梅没有贪污的主观故意和客观行为，请求二审法院改判刘玉梅无罪。
　　被告人张杰军在二审庭审中提出，这些钱有几笔是领的，但属于什么性质，自己不清楚，请合议庭公正判处。
　　孝感市中级人民法院审理查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科利用办理全县教师职称评审、教师年度考核、公务员年度考评、职称聘书、教师资格换证等业务代收费之机，采取抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段，筹集资金，设立小金库。小金库资金除用于科里公务开支外，每年春节前后，由科长李祖清组织科里人员将小金库帐目进行对帐后，以科室补助、年终福利等名义6次私分给人事科工作人员，并记录入帐，私分款总额为120300元，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅各分得40100元。分述如下：
　　1998年12月30日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以下乡补助、节假日加班补助的名义，将人事科收取的1998年中、高级职称评审材料费余款9000元予以私分，每人分得3000元。
　　1999年2月11日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利的名义，将人事科收取的1997年度公务员考核工本费余款6000元予以私分，每人分得2000元。
　　2000年1月27日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利名义，将虚报后进入小金库的档案柜购置款3340元予以私分，每人分得1100元。
　　2001年1月10日，原审被告人李祖清、张杰军、刘王梅以春节补助名义，将人事科收取的1999年教师年度考核、教师资格证书费余款51000元予以私分，每人分得17000元。
　　2002年2月1日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利名义，将人事科收取的2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等费用余款42000元予以私分，每人分得14000元。
　　2003年5月8日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅及雷劫（系借用人员）以福利、补助名义，将人事科教师资格认定费余12000元予以私分，每人分得3000元。另查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科正式工作人员为李祖清、张杰军、刘玉梅三人。
　　以上事实有被告人李祖清保留的现金帐，被告人李祖清、刘玉梅笔记本记录，各被告人领款签名条，三被告人的供述材料及李少恒、朱江平、谈怀国等证人证言和有关文件证明。上述证据经过一、二审开庭质证，原审被告人未提出异议，予以确认。上诉人李祖清、刘玉梅及其辩护人提出原判认定的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
　　对于原判没有认定的7笔指控事实，抗诉机关认为证据充分，应当认定，并当庭出示了证据。对此，经审理查明，原起诉指控的第1、2、3笔事实的主要证据是原审被告人李祖清的笔记本记载，第4、7、8、13笔事实的主要证据是原审被告人李祖清的笔记本记载和原审被告人刘玉梅的笔记本记载，以及原审被告人在侦查机关的供述。从上述证据看，存在记录内容比较模糊，笔记本之间不能相互吻合，口供不稳定、证明力低等问题；没有达到刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的定案标准。抗诉机关的第（一）项抗诉意见不能成立，不予支持。
　　孝感市中级人民法院认为，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。原审被告人李祖清作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家规定，擅自决定将单位违规收费的部分资金以单位补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。原审被告人张杰军、刘玉梅积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪，原判对原审三被告人定罪不当，应予纠正。上诉人李祖清、刘玉梅的辩护人提出被告人李祖清、刘玉梅不构成贪污罪的意见成立，但其要求改判被告人李祖清、刘玉梅无罪的意见，不能成立，不予采纳。对于上诉人李祖清及其辩护人提出“侦查机关程序违法”、“起诉书指控1--5笔事实超过追诉期限”的意见，经查，均不能成立，不予采纳。鉴于原审三被告人在二审开庭审理时能如实供述自己的犯罪事实，积极配合检察机关查清案件，且退出全部赃款，依法可对其适用缓刑。抗诉机关的第（二）项抗诉意见，与法律规定不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
　　1.撤销大悟县人民法院（2004）悟刑初字第21号刑事判决；
　　2.原审被告人李祖清犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；
　　3.原审被告人张杰军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；
　　4.原审被告人刘玉梅犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。
　　二、主要问题
　　1.私分国有资产罪与违反财经纪律行为的界限何在?
　　2.私分国有资产罪与贪污罪中共同贪污的界限何在?
　　3.单位违法收取的费用是否属于国有资产?
　　三、裁判理由
　　（一）被告人李祖清、张杰军、刘玉梅私分“小金库”资金的行为已构成私分国有资产罪。
　　1979年刑法中没有规定私分国有资产罪，根据我国现行刑法的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。要正确处理私分国有资产案件，须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来，由于新旧体制交换，管理环节薄弱，国有资产严重流失，以单位名义集体私分国有资产便是其中的一个重要表现形式。这种行为实际上是以公开的形式，集体侵吞国有资产。1989年10月最高人民检察院刑法修改小组提交的《修改刑法研究报告》就提出新设立“集体私分罪”的设想，认为集体私分是当前比较突出、反映强烈的问题，集体私分的主要特征是：决策人往往是单位的领导集体，得益者为该单位全体或者部分成员；决策个人所得多数不足以追究贪污刑事责任的数额起点。故需设立集体私分国家财产罪。1997年新刑法增设了私分国有资产罪这一罪名，从立法上作了调整，为打击这类犯罪提供了法律依据。其在犯罪构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关国有资产管理、保护、使用、处理的规定。“以单位名义”是指经单位领导、负责人或者集体研究，或者是单位全体成员共同商议后，由单位统一组织进行私分。“集体私分给个人，，是指参与私分的是单位所有人或者大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能成为本罪的主体，但只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，实行单罚制原则。在司法实践中，集体私分国有资产行为一般都以单位的名义进行，因此往往是打着合法的幌子，通过发“奖金”、补助”、“岗位津贴”等各种形式公开进行。如何正确区分以发放“奖金”等福利补助方式私分国有资产犯罪行为与一般财经违纪行为的界限，在理论和实务上都容易产生分歧。鉴于我国国有单位尤其是国有企业在改革、改制过程中出现的一些财务管理不够规范和不够完善的现实状况，在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体理解和掌握上，一定要具体情况具体分析，实事求是、合情合理地予以认定。在具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定匕交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内，按劳取酬是合理合法的，虽然有超过标准和范围发放的违规行为，但属于行政法规调整的对象，不宜使用刑法调整，以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下，变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的，则可以认定为私分国有资产。第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做帐等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入帐的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。
　　本案三被告人采用抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段设立小金库并以年终福利的名义进行私分，其取得资产的途径不是个人的诚实劳动，而是依赖于职权的行使，同时其私分也没有政策、法律上的依据，故其行为已明显不属于违反财经纪律，而是私分国有资产行为。由于其私分国有资产的总数额已达到数额较大，所以本案三被告人的行为均已构成私分国有资产罪。
　　（二）本案属于私分国有资产罪还是属于贪污罪中的共同贪污行为?
　　私分国有资产罪与贪污罪的共同贪污二罪侵犯的客体，都是双重客体，即国家廉政建设制度和国有财产（公共财物）的所有权，其客观方面均表现为集体非法占有公共财物或者国有资产，二者很相似。因此，有必要正确区分二者的界限。对此问题，理论界和实务界探讨很多，概括起来，有三区别说、四区别说和二区别说。三区别说认为，二者有三个方面的区别：一是前者只侵犯国有资产的所有权，后者同时还侵犯国有资产以外的其他公共财物的所有权。二是客观方面，前者由于是“集体私分”，因此犯罪行为是公开的；而后者只能是秘密的，不为他人所知的。三是犯罪主体有所不同，前者只有国有单位才能构成，而后者只有国家工作人员个人才能构成。四区别说认为，私分国有资产罪和贪污罪主要有四个方面的区别，即犯罪对象不同、客观表现的不同、犯罪的主观方面不同、处罚范围和处刑轻重不同。而二区别说又有行为方式不同、承担刑事责任的主体范围不同和从财物的流向、行为的公开性衡量的不同区别方法。笔者认为，从立法的原意和私分国有资产案件在审判实践中反映的特点来看，二者的区别主要在主观故意和行为方式两个方面。第一，从主观故意方面看，贪污罪中的共同贪污要求每个成员均有非法占有公共财物的贪污故意，且犯罪动机主要是以权谋私。而私分国有资产罪的主观故意则表现为单位的主管人员明知私分国有资产违反国家规定，但为了达到占有国有资产的目的，而抱着法不责众的侥幸心理，以单位集体的名义实施私分行为。其动机一方面是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，另一方面也是为了自己获取私利找借口。因此，其主观故意不是单纯为个人私利，而是在单位全体成员或者绝大多数成员的许可或要求的背景下，更多地体现了单位的整体犯意和利益归属的团体性。第二，从行为方式上来看，二者的表现方式不同。共同贪污通常表现为非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关帐目抹平，以掩盖非法占有公共财物的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还作了详细的财务记录。从证据体系的角度来看，该行为特征客观地印证了行为人的主观故意。围绕上述主观、客观特征，有助于审判实践中客观地甄别证据，准确地认定事实。
　　本案从行为方式看，被告人所得的款项都是人事科负责人李祖清决定或经商量，并以补助、年终福利等名义发放的，被告人李祖清、刘玉梅在笔记本上作了详细记录，且有领款签名条和李祖清保留的现金帐页，在科室内部完全是公开的。从主观方面看，三被告人不具有共同利用职务便利，采取盗窃、欺骗等手段贪污公款的意思联络和主观故意，而是一种相对公开的私分故意。从参与主体看，人事科的所有人都参与了而且都是以科里名义平均分发，应视为单位集体行为。按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（一）项的规定精神，大悟县教育局人事科属于国家机关内设机构，符合单位犯罪的主体资格。因此，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪被告。被告人李祖清作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规，擅自决定将单位违反规定收取的部分资金以补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大（根据最高人民检察院的立案标准，私分国有资产累计在10万元以上的，应予立案），其行为构成私分国有资产罪。被告人张杰军、刘玉梅积极参与私分，起较大作用，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定精神，属于单位犯罪的其他直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪。
　　（三）大悟县教育局人事科利用办理各类业务代收费之机，超标准、超范围收取的费用，应属于国有资产。
　　国有资产的范围，一般认为，广义的国有资产分为经营性资产、行政事业性资产和资源性资产。狭义的国有资产就是指经营性的国有资产，即国家作为出资者在企业依法拥有的资本及其收益。1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分对国有资产界定为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”可见，私分国有资产罪中的国有资产，是指广义的国有资产。根据上述规定，国有资产主要有三大类：一是国家依法取得和认定的国有资产；二是国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益；三是国家向行政事业单位拨款等形成的财产。其中第一类主要指：国家依法赋予各行政管理机关强制收取的各种税费；国家通过刑事处罚、行政处罚等取得的财产；国家通过强制征收取得的其他财产。
　　根据上述规定，行政事业单位违反行政法规，滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项，应认定为国有资产，构成私分国有资产罪的犯罪对象。其理由是：第一，从所有权的取得方式看。国家从社会的公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用征税、国有化、没收、征收等强制手段取得的财产所有权，这是国家财产取得的主要来源。三乱”收入从表现形式上符合国有资产取得的法定形式，其法律效力在有关部门查处之前是毋庸置疑的。因此，行政机关各种违法收取的费用符合国有资产取得的规定，属于国有资产。第二，根据我国法律规定，一切违法所得都应没收上缴国库，收款单位根本没有支配、处分权。同时，这些款项都是收款单位以国家名义强制收取的，被收款方也认为是国有单位收取的，如要举报控告也是控告国有单位，最终由国家负责清退和赔偿。同时，根据刑法第九十一条第二款规定的精神，对于国家实际上占有、使用、处分的资产，应视为国有资产。第三，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限。正如陈兴良教授指出的“物的法律性质并不妨害其成为行为客体”“犯罪所生之物与犯罪所得之物，在大多数情况下都应当是行为客体。以所得之物而言，在财产犯罪中行为人以非法占有他人财物为目的，该财物是所有人所失之物，同时又是行为人所得之物，当然应当承认其为行为客体”。因此，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便是不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。
　　本案大悟县教育局人事科小金库中绝大部分款项都是该科违反国家规定，超标准、超范围收取的，属于违法收入，因此，可以认定为国有资产。

【第462号】高建华等贪污案——使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

　　一、基本案情
　　被告人高建华，男，1945年1月22日生，汉族，大专文化程度，捕前系河南省郑州市二七区人大常委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年4月30日被逮捕，2004年5月13日被取保候审。
　　被告人岳保生，男，1943年1月16日生，汉族，中专文化程度，捕前系郑州市二七区一马路办事处协理员。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
　　被告人张艳萍，女，1961年12月30日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区委办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
　　被告人许福成，男，1951年11月28日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区德化街办事处主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
　　河南省郑州市人民检察院以被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成犯贪污罪向河南省郑州市中级人民法院提起公诉。
　　郑州市中级人民法院经公开审理查明：
　　（一）1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议，被告人岳保生、张艳萍、许福成等参加了会议。会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨（河南）房地产开发管理有限公司（下称中亨公司）等处汇款。其中，高建华用245052.6元（其中公款215052.6元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；岳保生用253000元（其中公款223000元），购买在二七区商业局第三贸易公司房屋一套；张艳萍用223025.4元（其中公款193025.4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；许福成用223025.4元（其中公款193025.4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。
　　另查，1997年2月、2000年3月，被告人张艳萍、许福成分别在得到该房子之前或之后，将自己在铭功路办事处的福利分房（享有部分产权）交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。
　　（二）1997—1999年期间，被告人高建华利用担任二七区房管局局长的职务之便，指使二七区房管局人劳科科长吴运海，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高以“业务费支出”等名义，先后取出101500元。其中，支付给本局李自强抚恤金3000元，支付过节费2500元，其余96000元高建华据为己有。
　　郑州市中级人民法院认为，上述事实即郑州市人民检察院指控的第一起、第三起事实，指控的罪名成立，各被告人的行为均已构成贪污罪。被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人高建华系主犯，被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯。对郑州市人民检察院指控的第二起事实，即被告人高建华利用担任二七区房管局局长之便，指使张绍华将苑陵街拆迁补偿费人民币264600元，直接用于购买中亨花园住房一套和装修房屋的事实，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件，对该起指控不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第七十二条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高建华有期徒刑十一年，并处没收个人财产10000元，违法所得96000元，予以追缴；以贪污罪判处被告人岳保生有期徒刑二年，缓刑三年；以贪污罪判处被告人张艳萍、许福成免予刑事处罚。
　　一审宣判后，郑州市人民检察院不服，向河南省高级人民法院提出抗诉。被告人高建华不服，向河南省高级人民法院提出上诉。
　　郑州市人民检察院抗诉称：起诉书指控第一、二起为贪污既遂，第二起应认定为贪污罪，第一、二起贪污行为指向的是公款而非房产或公物，原判认定事实和适用法律错误。河南省人民检察院的出庭意见为：起诉书指控第一起贪污行为的目的指向应是公款而非房产，侵害的是单位公款所有权，各被告人已实现了对公款的非法占有，应属于犯罪既遂；起诉书指控的第二起，高建华具有非法占有的目的，侵害的是单位公款所有权，高建华实施了贪污行为，并已完成将公款占为己有的过程，应予认定贪污罪等。
　　高建华上诉辩称：一审判决认定的第一起事实，系公款购买公房。房屋已人服务公司账；认定的第二起事实中，其将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为。故其不构成贪污罪。
　　岳保生未上诉，其辩护人的辩护意见为，岳保生主观上无非法占有的目的，未取得房屋所有权，其行为不构成贪污罪。
　　张艳萍未上诉，其辩护人的辩护意见为，原判认定其共同贪污的事实不清，证据不足。
　　许福成未上诉，其辩护人的辩护意见为，许福成不是党委委员，其只是列席会议，无贪污故意，未实施贪污行为，其行为不构成贪污罪。
　　河南省高级人民法院经审理查明：原判认定被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成共同将二七区铭功路办事处拆迁补偿费人民币824103.4元用于购买私房、被告人高建华将二七区房管局企业保证金人民币96000元据为己有的事实，经一审法院当庭举证、质证，查证属实，并经二审当庭核实无误，予以确认。另查明，1997年3月，被告人高建华为购买私房，利用担任二七区房管局局长职务之便，指使时任局长助理的张绍华到二七区拆迁办公室，将应补偿给二七区房管局的苑陵街拆迁补偿费人民币264600元在不入该局财务账的情况下，私自取出，直接在郑州市南阳路中亨花园1号院2号楼为高建华购房一套，并将剩余的款项用于装修使用。案发后，该房已被追回。
　　河南省高级人民法院审理认为，起诉书指控第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。在共同贪污犯罪中，上诉人高建华系主犯，应依法惩处；被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯，可依法减轻处罚。原判以各被告人用公款购买私房后未办理房产证为由，认定系犯罪未遂，属认定事实和适用法律错误。起诉书指控第三起事实清楚，高建华称96000元公款用于非业务性支出经查不实。在起诉书指控第二起事实中，上诉人高建华利用职务之便，将公款不入单位账，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，在离任前未将该房屋纳入单位固定资产管理，高对购买该房的公款已取得实际控制权，该行为已构成贪污罪；原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。上诉人高建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，郑州市人民检察院的抗诉理由和河南省人民检察院的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贪污罪改判上诉人高建华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元，违法所得96000元，予以追缴。
　　二、主要问题
　　1.在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成集体贪污还是私分国有资产?
　　2.使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋?
　　3.私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，是否构成贪污罪?
　　三、裁判理由
　　（一）在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。
　　在本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成等办事处领导在办事处“党委扩大会”上，商量并决定动用拆迁补偿费公款为参加会议的领导及服务公司财务人员共9人“集资购房”是构成贪污罪还是私分国有资产罪，在审理中存在一定争议。集体共同贪污与私分国有资产在客观表现上有一定相似之处，但两罪在犯罪主体、主观故意、行为对象、行为方式方面均存在明显不同，就本案而言，区分两罪的关键是在客观行为方式和主体方面：首先，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，而对单位内部其他多数成员则是不公开的，多会采取作假账或平账的手法以掩人耳目；私分国有资产一般是在本单位内部以公开、表面合法的形式进行的，比如以发红包、发福利、发奖金的形式进行私分，一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。其次，在主体方面，集体共同贪污属于个人共同犯罪，一般是利用职务便利非法占有公共财产的个别单位成员，因此承担刑事责任的主体是参与贪污犯罪的自然人；私分国有资产属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数人是被动分到国有资产的，承担刑事责任的主体只是对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
　　本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成，都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合，各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。从非法占有公款的主体看，基本上是参与会议的少数人员，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出，因为是以个人名义购房，在单位固定资产上也不进行房产登记。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。
　　（二）使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。
　　根据我国刑法的规定，贪污罪的对象为“公共财物”。参照刑法第九十一条关于公共财产的规定，这里的“公共财物”一般包括以下四类财物，即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。本案较大的争议是第一起事实中，四被告人使用公款以个人名义购买房屋，贪污对象是公款还是房屋。
　　从行为对象看，被告人高建华等动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿款，所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。高建华等人用该公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，该房屋不属于公房，而是高等人将贪污所得赃款的处理结果。从犯罪结果看，铭功路办事处因四被告人的贪污行为遭受的是财产损失，并不是公房损失，而是应从祥云大厦处得到的拆迁补偿费减少了，损失的是公款。至于高建华等人借“房改”之机以集资购房为名每人“分”一套住房，每人缴纳少量房款和契税，只是为了制造“房改福利房屋”的假象以掩盖共同贪污犯罪行为的实质。因此，在第一起犯罪事实中，高建华等人贪污的对象不是单位的公房，而是公款，一审法院将此笔事实认定为贪污公房不准确，二审法院采纳抗诉理由，将高建华等人的贪污对象认定为公款是正确的。
　　此外，本案还需探讨的一个问题是，贪污房产没有办理房屋产权证书的，是否影响贪污既遂的成立。对本案第一起事实，一审法院认为高建华等人的贪污对象是公房，由于未办理产权证，行为人尚未获得房屋的所有权，故属于贪污未遂。虽然二审法院改判认定该笔贪污的对象是公款而非房产，从而回避了既遂、未遂的问题，但也暴露出司法实践中，对于贪污不动产既遂、未遂的判断标准仍然存在一定争议，有必要在此予以厘清。
　　对于贪污罪既遂与未遂的标准问题，最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”《纪要》中将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，符合刑法理论，具有实质合理性，已为理论界和实务部门采纳。
　　我们认为，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为，只有办理房屋产权证书后，买受人才拥有该房屋的合法所有权，但是，民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的。刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，如果单位已经失去对公有财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。在实践中，有的行为人控制公有不动产后，为逃避责任，有可能一直不办理私有产权证，如果因此就认定为未遂，则会放纵对该行为的惩治，有违刑法本意。因此，对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。
　　（三）私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪。
　　本案在一审过程中，针对起诉书指控的第二起事实，即被告人高建华利用职务便利，指使局长助理直接将应给本单位的公款21万余元用于买房，剩余款项用于装修房屋，并私盖公章，以房管局的名义签订购房协议，并在案发时办理了公房租赁手续的行为，公诉机关与一审法院对其行为的性质认定不一致，争议的焦点问题是，该起事实性质上是贪污犯罪还是一般违纪行为?事后办理公房租赁手续能否说明是公款买公房?对此，公诉机关认为，高建华具有非法占有目的，完成了将公款占为已有的过程，侵害的是单位公款所有权，应认定为贪污罪；一审法院认为，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件。
　　我们认为，虽然被告人高建华利用职务之便，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议，但并不意味着实质上该房屋的实际控制就由单位掌控了。从客观行为上看，在购房协议上所盖的单位公章，是高建华私自偷盖，签的经办人张绍华也系高伪冒，单位并不知情，并不代表单位本意，以单位名义买房的目的就是为了事发后能混淆视听、掩盖真相。从客观结果上看，这套房在单位除了高、张二人外，无其他人知晓，拆迁办应付给房管局的这26万余元公款没有人房管局财务账，单位财务账上也没有记载说明，高建华离任时也未给原单位领导或主管部门登记或说明，也就是说，该笔款项从1997年3月起就已经脱离了单位的控制，而被高建华实际控制和占有，其私自以单位名义买房的行为实质，是为实施掩盖个人贪污公款的本质。如果不案发，则该笔款项以及该房则将一直被高所实际控制。从主观上看，高建华1997年3月指使局长助理张绍华买房时，侵吞公款的意图十分明确，就是想自己在中亨花园买商品房自己去住，让张去将拆迁办给的拆迁补偿款直接交到中亨公司，并交代张这事不要跟其他人说，单位其他人并不知道此房的存在，没有为单位购买公房的意图，在案发前长达近4年的时间内，该房事实上也是一直由高建华前妻实际居住。综上，高建华已经完成了将公款侵吞、由个人非法占有的贪污行为，已构成贪污罪，而不仅是一般的住房违纪行为。至于案发时高建华将房屋办理公房租赁手续，此时距公款被其私吞已近4年之久，单位早已完全丧失对该公款的控制，其贪污行为已全部实施完毕，显然属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变其4年前侵吞公款的行为性质。
　　因此，被告人高建华利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，二审法院据此改判高建华的行为构成贪污罪是正确的。