国家机关工作人员受委派在集体所有制企业任职后，又经所在地企业职工代表大会选举继续任职，并由企业上级行政主管部门批复同意的，仍应以国家工作人员论

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
　　所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后．原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。
　　——最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日，法〔2003〕167号）

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　【2004年第12期】重庆市人民检察院一分院诉严先贪污案

【2004年12期】重庆市人民检察院第一分院诉严先贪污案

　　【争议焦点】
　　行为人受国家机关委派到集体所有制企业任职，后经企业职工代表大会选举并由上级主管部门批复同意后继续任职，在此期间侵吞单位财产的，构成贪污罪还是侵占罪？
　　【案例要旨】
　　贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯罪主体是否是国家工作人员，是区别两种犯罪的关键。我国《刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”所以，行为人受国家机关委派到集体所有制企业任职，后经企业职工代表大会选举并由上级主管部门批复同意后继续任职，均属于受国家机关委派从事公务，应以国家工作人员论。其侵吞单位财产的行为，应认定为贪污罪，而不是侵占罪。
　　【裁判摘要】
　　根据刑法第三百八十二条第一款的规定，国家机关工作人员受委派在集体所有制企业任职后，又经所在企业职工代表大会选举继续任职，并由企业上级行政主管部门批复同意的，仍应以国家工作人员论。其利用职务便利，采取指使他人做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段侵吞公款的行为，构成贪污罪。
　　中华人民共和国最高人民法院刑事判决书
　　（2002）刑复字第57号
　　被告人严先，男，1958年9月16日出生，汉族，重庆市人，大专文化，原系重庆弹簧厂厂长，住重庆市渝中区五四路41幢附3号，1998年4月17日被逮捕。现在押。
　　重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人严先犯贪污罪一案，于1999年2月26日以（1998）渝一中刑初字第498号刑事判决，认定被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；并处没收财产人民币20万元。宣判后，严先不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于1999年12月24日作出（1999）渝高法刑终字第131号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。重庆市第一中级人民法院于2001年3月15日以（2000）渝一中刑初字第577号刑事判决，认定被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元；犯侵占罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收财产人民币5万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。宣判后，严先不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于2001年12月28日以（2001）渝高法刑终字第445号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。
　　经复核确认，1994年12月，被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严先经重庆弹簧厂职代会选举，并经原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长。
　　1994年12月，被告人严先利用担任重庆弹簧厂副厂长的职务便利，擅自以本厂名义在重庆储金城市信用社开立由其本人控制的银行帐户。同年12月29日，严先谎称预付重庆市机械工业管理局门面工程款，从本厂出纳处领取金额为13万元人民币的转帐支票1张，将款转入上述银行帐户，由个人占有使用。
　　1994年12月30日，被告人严先要求本厂财务人员以预付重庆市西园建筑工程公司工程款的名义一次性下帐人民币564640元，并分次支付、冲减。但严先并未将该部分款项付给重庆市西园建筑工程公司，而是于1995年1月3日至3月30日，先后6次从本厂出纳处领取共计564640元人民币的转帐支票6张，将此款转入上述银行帐户，由个人占有使用。
　　1995年11月，被告人严先以本厂将与中国嘉陵工业股份有限公司（集团）合资生产弹簧等为由，要求本厂财务人员以归还中国嘉陵工业股份有限公司（集团）垫款的名义，一次性下帐人民币1179397．46元。但严先并未将上述款项付给中国嘉陵工业股份有限公司（集团），而是先后利用担任重庆弹簧厂副厂长、厂长的职务便利，于1995年12月19日至1996年6月，8次从本厂出纳处领取转帐支票、现金支票共8张，采取转帐、提取现金方式将其中579397．46元人民币据为己有；于1996年4月至7月，以转帐等手段，将其中30万元人民币从本厂帐上转出，并通过他人提出现金，据为已有。同年9月，严先携款潜逃。
　　综上，被告人严先利用职务便利，侵吞重庆弹簧厂公款共计人民币1574037．46元。案发后，检察机关追缴赃款和用赃款购买的物品共计价值人民币89851．9元。
　　上述事实，有记帐凭证、转帐支票、现金支票、进帐单等书证、会计鉴定、证人证言及追缴的赃款和用赃款购买的物品等证据证实，被告人严先亦供认，足以认定。
　　本院认为，被告人严先受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长和经重庆弹簧厂职代会选举并经国家机关原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长，均属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。其在担任重庆弹簧厂副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段，侵吞公款共计人民币157．4万余元的行为已构成贪污罪。其贪污数额特别巨大，并携款潜逃，尚有140余万元赃款未能追回，情节特别严重，论罪应当判处死刑。但鉴于其在二审期间检举其他犯罪嫌疑人藏匿地点，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决、二审裁定认定的事实清楚、证据确实、充分。审判程序合法。但一审判决、二审裁定认定严先担任重庆弹簧厂厂长，属于集体企业人员，对其在担任该厂厂长期间侵吞公款的行为认定为侵占罪，而未认定为贪污罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十八条的规定，判决如下：
　　一、撤销重庆市高级人民法院（2001）渝高法刑终字第445号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院（2000）渝一中刑初字第577号刑事判决；
　　二、被告人严先犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元；被告人严先非法所得孳息人民币16220．86元予以没收，尚未退出的赃款人民币1484185．56元继续予以追缴。
　　本判决送达后即发生法律效力。

审判长高贵君

审判员叶晓颖

审判员姚裕知

二00二年十一月二十一日

书记员韩晋萍