利用企业改制把公共财产转到自己或亲属所投资企业行为的定性

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
　　国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。
　　所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。
　　——最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年12月2日，法发〔2010〕49号）

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　【2004年第5期】上海市人民检察院二分院诉王一兵贪污案；
　　【2005年第7期】无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　【第124号】徐华、罗永德贪污案——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理

【2004年05期】上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案

　　【争议焦点】
　　受国有企业委派到非国有企业中担任职务的行为人，指使他人将非国有企业的财产转移至自己的个人企业并非法占有的，能否以贪污罪论处？
　　【案例要旨】
　　我国《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。判断行为人是否犯有贪污罪，首先要看其是否具备该罪的主体资格。对于受国有企业委派到非国有企业中担任职务的行为人来说，根据《刑法》第九十三条第二款“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”之规定，其身份应属国家工作人员。另外，该行为人利用职务便利指使他人将非国有企业的财产转移至自己个人企业并非法占有的，其个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，均不影响对其犯罪行为的认定，故行为人应以贪污罪论处。
　　上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案
　　【裁判摘要】
　　在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：王一兵，男，55岁，上海宝耀建材工业工程公司法定代表人、总经理，上海宝耀建材工业设计研究试验所法定代表人、董事长。2001年8月17日被逮捕。
　　上海市人民检察院第二分院以被告人王一兵犯贪污罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：被告人王一兵在1994年至1997年期间，利用担任上海宝耀建材工业工程公司（以下简称宝耀公司）总经理的职务便利，多次指使公司财务人员采取隐瞒真相、篡改财务帐册等方式，将企业的财产转至自己及亲属参股的上海宝耀建材工业设计研究试验所（以下简称宝耀试验所）和包括自己亲属在内的个人集资经营并挂靠在宝耀公司的混凝土搅拌站，用于购买设备或投资，侵吞企业公款共计11747116．10元，已构成贪污罪，应依法惩处。
　　被告人王一兵否认犯贪污罪。
　　被告人王一兵的辩护人认为，王一兵既不符合贪污犯罪主体，又无贪污犯罪的故意，没有将公款占为已有，不构成贪污罪。
　　上海市第二中级人民法院经审理查明：
　　宝耀公司系由上海十三冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）与上海耀华水泥厂（以下简称耀华水泥厂）于1992年7月共同投资成立的国家、集体联营的企业。被告人王一兵受冶金公司委派担任该公司法定代表人、总经理。
　　1993年6月，经被告人王一兵提议，宝耀公司出资成立了属于集体所有制企业的宝耀试验所，由王一兵负责经营。至1997年，宝耀试验所已转制为全部由职工个人出资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总出资的69％。王一兵担任法定代表人、董事长，并负责经营。
　　1994年底，被告人王一兵指使财务主管人员宋宗勇利用其兼任宝耀试验所会计的职务便利，采取从宝耀公司抽出财务凭证虚假做人宝耀试验所帐目和篡改宝耀公司帐目的方法，将宝耀公司的利润转移至宝耀试验所的帐上，或者用以冲抵宝耀试验所应付宝耀公司的费用。其中：
　　（一）1994年期间，宝耀公司收到上海五冶冶金建设有限公司、上海市第七建筑工程公司、上海浦东上南房产实业公司、上海国际建设有限公司、上海第八建筑工程公司分别支付的混凝土款共计8023070元，王一兵指使宋宗勇在开具宝耀公司销售发票后，采取虚设科目的方法，将该款的银行进帐单、宝耀公司的销售发票等作为收款凭证记入宝耀试验所帐上，并用于宝耀试验所购买进口搅拌车和其他支出费用，共计6940470元，有关凭证均记入宝耀试验所管理费用帐户和固定资产帐户。此外，宋宗勇还根据王一兵的意图，篡改宝耀公司的财务帐户，隐匿并减少了宝耀公司应收款共计7986797．23元。
　　（二）1994年3月，宝耀公司分别开出160万元和40万元的支票给宝耀试验所，宝耀试验所主要用该款购买了两辆日本三菱牌搅拌车，并作为固定资产入帐。1994年底，宋宗勇在宝耀试验所实际未还款的情况下，虚假做帐，伪造宝耀试验所向宝耀公司还款的假象，致使宝耀公司多支付宝耀试验所1991323．59元。
　　另查明：1995年3月，王一兵在宝耀公司董事会上隐瞒1994年度经营利润和为宝耀试验所购置车辆的真实情况，谎报经营利润只有423．8万余元。
　　后由于王一兵一直不上交利润，同年10月，董事会又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》，约定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限内，须上交利润总额850万元，其中1994年度上交400万元，以后每年度各上交150万元，上交利润后的余额由王一兵支配。但直至案发，王一兵未上交任何利润。
　　还查明：1994年6月，由芦树森、江守成、应建设等人及亲属投资150万元，被告人王一兵以其妻、弟名义投资50万元，合伙成立了浦粤混凝土制品投资联合体（以下简称“浦粤联合体”），以宝耀公司第二搅拌站的形式与宝耀公司联合经营。该搅拌站系非独立法人单位，由宝耀公司统一管理和纳税，但自主经营，独立核算，自负盈亏，1996年改由冶金公司物资部承包经营。1997年初，芦树森等原股东与宝耀公司在结算时确认：该搅拌站1994年10月至1995年底的利润和折旧共计为310万元，减去预提的200万元，利润余额为110万元，有关清算书由王一兵代表宝耀公司签字，芦树森代表浦粤联合体签字。同时还确认，搅拌站现有全部资产设备折价为100万元转让。后芦树森等人根据股权，领取了利润余额和设备转让款共计1575000元。1997年5月，王一兵拿出另一份确认搅拌站的经营余额为4230581．64元的结算书，要求宋宗勇记入宝耀公司财务帐中。此结算书将结算时间改为1994年至1996年，增加了收入200万余元，结转进项税款113万余元。宋宗勇采取虚列科目的方式，使宝耀公司多支付搅拌站313万余元。芦树森等人未在此结算书上签字确认，也未领取钱款。这部分钱款的主要去向为：75万元用于购买第二搅拌站的设备，200万元汇给高忠谋用于投资。
　　案发后，侦查机关扣押宝耀试验所搅拌车、泵车等车辆共计15辆；中国民生银行储蓄存款单一张，金额为395482．44元；现金361161．46元，美元62575元。
　　上海市第二中级人民法院认为：
　　1．关于被告人王一兵是否具备贪污犯罪的主体身份。
　　宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂共同投资组成的联营企业。根据联营合同，冶金公司委派王一兵为宝耀公司董事、总经理兼法定代表人，具体负责宝耀公司的生产经营，这说明王一兵是受国有企业委派至非国有企业从事公务的人员，具备了贪污罪主体的身份要件。虽然王一兵担任宝耀公司总经理是由该公司董事会按董事会章程聘任的，但这是根据联营双方的约定履行有关的手续，不能否定王一兵是受国有公司委派至非国有公司并代表国有投资主体行使管理权的事实。辩护人认为王一兵不具备贪污犯罪主体身份的辩护意见不能成立。
　　2．关于被告人王一兵是否具有贪污公款的故意。
　　王一兵得知宝耀公司1994年度的利润总额为1848万余元后，即要求会计人员重新做帐，将利润改为400余万元，其余利润转移至宝耀试验所。尽管王一兵本人没有直接虚假做帐，但王一兵利用自己同时任宝耀公司和宝耀试验所法定代表人并负责两家单位经营的职务便利，指使会计人员实施非法占有宝耀公司公款的行为，致使宝耀公司的公款被转移至宝耀试验所，这说明王一兵有明确的非法侵占公款的故意。辩护人认为王一兵没有贪污故意的辩护意见不能成立。
　　3．关于被告人王一兵是否非法占有了宝耀公司的公款。
　　宝耀试验所变为全部由个人出资的股份合作制企业后，王一兵作为法定代表人，指使他人虚假做帐，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所，使宝耀公司对上述公款完全失去所有权。由于上述公款已全部由个人出资的宝耀试验所所有，并由王一兵实际控制和支配，应认定王一兵的贪污行为已经既遂。王一兵个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，并不影响对王一兵犯罪行为的认定。辩护人认为王一兵没有非法占有公款的辩护意见不能成立。
　　4．关于被告人王一兵签订承包经营合同的问题。
　　王一兵隐瞒了宝耀公司1994年度的实际利润以及用宝耀公司公款为宝耀试验所购置设备的情况，向宝耀公司董事会汇报虚假利润。董事会在不明真相的情况下决定与王一兵签订了承包经营合同，规定了上交利润标准，并同意王一兵在完成经营利润的前提下，可以自行支配公司的利润余额。该承包经营合同是在虚假事实基础上签订的，违背了签约主体的真实意志，且王一兵并未履行，应认定无效。辩护人认为王一兵系承包经营、有权使用宝耀公司利润余额的辩护意见不能成立。
　　5．关于王一兵使宝耀试验所非法占有宝耀公司199万余元借款是否属于贪污。
　　宝耀公司将200万元借给宝耀试验所后，王一兵为达到侵吞公款的目的，直接授意他人开具金额基本相同、但没有实际付款的宝耀试验所支票给宝耀公司，是为了造成平帐的假象，目的是免除宝耀试验所归还宝耀公司的借款，得以非法占有宝耀公司199万余元。辩护人认为199万余元没有进入宝耀试验所帐户，不能认定王一兵贪污上述公款的辩护意见不能成立。
　　6．关于被告人王一兵是否利用搅拌站的虚假结算贪污275万元公款。
　　在宝耀公司根据与原第二搅拌站股东的结算，支付芦树森等人110万元经营利润后，王一兵又以另一份结算书要求会计人员入帐，使宝耀公司多支付给第二搅拌站313万余元。辩护人提交宋宗勇的证词证明，在与芦树森等人结算时，由于确实少结算了应支付的利润，后又进行了第二次结算，并提交了第二次结算所依据的财务凭证及单据。辩护人提交芦树森的证词证明，王一兵在第一次结算时有魁扣的情况。但王一兵要求会计人员入帐的结算书存在以下疑点：第一，该份结算书只有宝耀公司认可，没有芦树森等股东参与结算和认可，真实性不确定；第二，宋宗勇提交的第二次结算有关凭证及单据并非其本人的记录，予以认定缺乏充分的事实依据；第三，宋宗勇在宝耀公司的帐户中确实虚列科目，增加了给第二搅拌站的利润，是客观事实；第四，第二份结算书中的结算时间是1994年10月至1996年底，而第二搅拌站在1996年期间已不是由芦树森等原股东经营；第五，根据第二份结算的情况，应增加第二搅拌站有关纳税抵扣113万元，而宝耀公司及第二搅拌站的帐户中均无有关记载。综上，对辩护人认为王一兵要求会计人员入帐的结算书反映了当时搅拌站经营情况的辩护意见不予采信。但是，公诉机关指控王一兵虚增宝耀公司向第二搅拌站支付利润的犯罪事实，是以司法会计查证报告为依据的，而司法会计查证报告的结论又是根据由王一兵和芦树森分别签字认可的结算书和宋宗勇在侦查阶段的证词形成的。由于查证时没有获得第二搅拌站的原始凭证和单据，无法确定王一兵是否有虚增利润的行为；且证人宋宗勇和芦树森的证词均发生变化，公诉机关亦未提供足以证明可排除宋宗勇、芦树森所称宝耀公司与搅拌站原股东清算时有尅扣利润的证据，故公诉机关指控的这部分犯罪事实证据不足。
　　7．关于被告人王一兵贪污犯罪的具体数额。
　　1994年5月，宝耀公司董事会曾作出决定，王一兵完成380万元利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的30％，由王一兵支配奖励自己及其他有功人员。王一兵在向董事会汇报1994年度利润情况时虽隐瞒了实际经营情况和侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否定董事会事先有关王一兵完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，王一兵将宝耀公司的利润非法转移至宝耀试验所的公款中，包含了应按董事会决定可由其支配的奖励款，故在王一兵侵吞的宝耀公司的利润中相应扣除其应得的奖励款2082141元。
　　此外，在公诉机关指控王一兵贪污宝耀公司700余万元的犯罪事实中，有一笔65322．51元现金虽已由银行支付，但没有证据证明该款项已由王一兵非法侵占或者用于宝耀试验所的经营，故不能认定为王一兵贪污。
　　综上，被告人王一兵身为国家工作人员，利用职务便利，通过指使他人做假帐的方法，侵吞公款6849652．59元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被追缴，可酌情从轻处罚。
　　据此，上海市第二中级人民法院于2003年3月26日判决：
　　一、被告人王一兵犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
　　二、非法所得应予追缴，收缴款项及搅拌车等十五辆车辆经评估折价一并发还被害单位上海宝耀建材工业工程公司，不足部分继续追缴。
　　一审判决后，王一兵提出上诉，否认其行为构成犯罪。主要理由是：（1）有罪供述是在诱、骗供的情况下所作。（2）其不属于国家工作人员，不应按贪污犯罪认定。（3）根据承包经营合同，对宝耀公司利润的余额部分有权自行支配。
　　王一兵的辩护人认为：一审认定王一兵构成贪污罪不当。主要理由是：王一兵不属于国家工作人员，根据承包合同有权使用承包利润余额，财务人员虚假作帐并非王一兵指使。
　　上海市高级人民法院审理查明：
　　在王一兵的授意下，宝耀公司自1994年3月至11月用于为宝耀试验所购买搅拌车、支付其他费用或直接划款共计8940470元。1994年底，王一兵得知宝耀公司1994年度利润总额达1800万余元后，即指使会计主管宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出上海五冶冶金建设有限公司等五家单位的货款原始凭证，做人宝耀试验所的帐册，以掩盖上述宝耀公司为宝耀试验所支付的购买搅拌车等款项，并将用宝耀公司780万元资金购买的12辆搅拌车计作宝耀试验所的固定资产。
　　1995年1月，宝耀试验所吸收职工个人股金120万元（其中王一兵及亲属集资计69万元），将宝耀公司原投入折算为30万元，经工商管理部门批准，变更为集体与个人投资的股份合作制企业，王一兵为法定代表人、董事长。1997年10月，宝耀公司转让原在宝耀试验所的30万元股权，由宝耀试验所职工个人集资充抵，经工商管理部门批准，变更为个人投资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总投资的69％，王一兵为法定代表人、董事长。至此，王一兵使用宝耀公司资金780万元为宝耀试验所购买的12辆搅拌车，被王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务之便隐匿不予收回，非法转归他及其亲属绝对控股的宝耀试验所占有。
　　认定上述事实的主要证据有：
　　1．冶金公司出具的《关于王一兵主体身份证明》和《人事组织关系证明》、王一兵填写的《干部履历表》、冶金公司《关于联办公司和任命法定代表人的报告》及宝耀公司董事会章程、聘任书等证据，以证实王一兵的身份情况。
　　2．宝耀公司《企业法人营业执照》，以证明宝耀公司系国有集体联营企业。
　　3．宝耀试验所的《企业法人营业执照》、《企业法人申请开业登记注册书》、《上海宝耀试验所关于“集体所有制”改制为“股份合作制”的请示报告》，上海市浦东新区经济贸易局的《关于同意宝耀试验所改制的批复》，宝耀试验所的《董事会决议》、《职工大会决议》、《章程》、《企业法人任职证明》、宝耀公司《关于撤销投资的函》，宝耀公司与宝耀试验所签订的《关于转让协议书》，宝耀试验所的《关于申请吸收30万元职工个人股的决议》、《关于同意宝耀公司撤股的决议》等书证，以证实宝耀试验所投资主体的变更及最后变更为个人投资的股份合作制企业，法定代表人、董事长为王一兵。
　　4．证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册、银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实王一兵指使宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出部分原始凭证做人宝耀试验所帐册，将原属宝耀公司的694万余元利润转移至宝耀试验所，用于购买进口搅拌车和其他费用。
　　5．证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册；银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实1994年3月，宝耀公司借给宝耀试验所200万元用于购买搅拌车的款项，宝耀试验所未予归还的事实。
　　6．上诉人王一兵在案件侦查阶段的有罪供述。
　　上海市高级人民法院认为：
　　1．关于侦察机关对王一兵的审讯是否合法的问题。
　　本案系因他人检举而案发，王一兵在2001年8月3日宝山区人民检察院对其进行传唤的当日即供述：1994年底，得知宝耀公司完成利润1800万元后，自己认为在经营管理上动了不少脑筋，因此产生了私心，并指使会计宋宗勇将客户单位支付给宝耀公司的贷款转至宝耀试验所，用于购买搅拌车等其他费用。此有罪供述有录像为证。通过审看录像带，未发现审讯人员有诱、骗供的情况，王一兵的供述自然、流畅。据此，检察机关对王一兵的审讯是依法进行的。
　　故王一兵辩称其有罪供述是在诱供、骗供的情况下所作，无事实依据。
　　2．关于王一兵是否具有国家工作人员身份的问题。
　　宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂投资组成的国有、集体联营企业。王一兵作为国有企业从事公务的国家工作人员，被委派至非国有企业宝耀公司从事公务，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款关于国有公司委派至非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论的规定，对王一兵应以国家工作人员论。
　　3．关于王一兵转移资金的归属。
　　1994年5月，宝耀公司董事会决定，实行经济承包责任制，核定1994年度利润指标为380万元，完成指标奖励王一兵10万元，超额完成的部分提成30％奖励给王一兵。但王一兵隐瞒了真实的经营情况，向董事会谎报1994年度经营利润为423．8万元。董事会在未经审计情况下听信了王一兵的汇报，决定对王一兵奖励23万元，并在多次催促王一兵上交1994年度利润无效的情况下，又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》。该承包经营合同是在王一兵虚报1994年度利润，损害宝耀公司利益的情况下签订的，应认定无效。王一兵及辩护人提出自己有权使用宝耀公司利润余额的意见不能成立。
　　综上，1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，王一兵将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记帐，尚不能以贪污罪论处。但1997年宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务便利，隐匿公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财产被王一兵及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，该行为应以贪污罪论处，贪污数额应是王用非法转移的资金购买12辆搅拌车及其附件的价值，计700余万元。
　　由于二审认定王一兵贪污数额大于原判认定数额，鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，对上诉人王一兵不再加重处罚。原判认定王一兵贪污的基本犯罪事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于其个人及其亲属为主投资的宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被迫缴，对王一兵酌情从轻处罚，并无不当。
　　据此，上海市高级人民法院于2003年9月30日裁定：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

【2005年07期】无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案

　　【争议焦点】
　　国家工作人员在国有事业单位改制过程中瞒报国有资产的行为，是否构成贪污罪？贪污数额如何认定？
　　【案例要旨】
　　刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　”行为人作为国家工作人员，利用担任国有事业单位相关职务的便利，在国有事业单位的改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。对于贪污数额的认定，应当按照行为人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定。
　　无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案
　　【裁判摘要】
　　根据刑法第三百八十二条第一款的规定，被告人在国有事业单位改制中，利用职务便利隐瞒国有资产，并将其转移到改制后自己占有投资份额的公司中，构成了贪污罪，但贪污数额应按照被告人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定。
　　公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院。
　　被告人：束兆龙，男，58岁，住江苏省无锡市槐古新村，原系无锡市北塘区建筑设计研究所所长，2004年10月29日被逮捕。
　　江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人束兆龙犯贪污罪，向江苏省无锡市北塘区人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：被告人束兆龙利用担任原无锡市北塘区建筑设计研究所（以下简称原设计所）所长的职务之便，在原设计所的国有事业单位改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，从中侵吞公款41万余元。束兆龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十二条的规定，构成贪污罪，请依法判处。
　　公诉人出示以下证据：
　　1．原设计所营业执照、干部履历表、无锡市北塘区人民政府任职通知书、公司变更核准通知书、公司变更核定情况表，用以证明原设计所是国有事业单位；束兆龙是国家干部，1995年6月8日被任命为原设计所所长；2003年9月5日，经工商行政管理部门核准，原设计所变更为注册资金65万元的无锡市嘉德建筑设计有限公司（以下简称嘉德公司，经济性质为有限责任公司）；束兆龙个人投资占嘉德公司总资金的25％，国有事业单位无锡市市政工程设计研究院（以下简称市政设计院）的投资占10％，另外16名自然人的投资占65％。
　　2．证人刘晓雅的证言，主要内容是：经无锡市北塘区政府有关部门批准，原设计所从2002年下半年着手改制，指定无锡市宝光会计师事务所（以下简称宝光会计所）负责资产评估，并确定2002年11月30日为评估基准日。
　　3．证人韦新华的证言，主要内容是：遵照宝光会计所安排，2002年12月份，其开始对原设计所资产进行评估。
　　4．流动资产负债评估表、资产评估报告表、锡宝评报字（2002）第173号资产评估报告书、《关于同意无锡市北塘区建筑设计研究所改制为有限责任公司的批复》、资产转让协议、净资产交接清单、锡宝评报字（2004）12号估价报告书，用以证明截止改制基准日2002年11月30日，原设计所申报并经宝光会计所评估的净资产值为69．3万元：经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室批准，束兆龙等人和市政设计院出资65万元购买了原设计所，成立了嘉德公司，原设计所改制为有限责任公司；经重新评估，在改制基准日前，原设计所未如实申报的净资产值为413287．78元。
　　5．证人张加庆、杨志诚的证言，主要内容是：原设计所曾承接过淮安万科北京花园小区、硕放镇星月苑B区的工程设计项目，并受无锡市民用建筑设计院（以下简称民建设计院）委托，设计了龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目；原设计所的所有设计合同，均由束兆龙签订并保管。
　　6．证人汪小青、周菲菲的证言，主要内容是：原设计所财务账上的设计项目应收款，仅能反映遵照束兆龙指示，已经开出发票但尚未收回来的款项；至于原设计所完成的设计合同中，既没有开出发票更没有收回的设计费到底有多少，财务账上不能反映，只有束兆龙知道；因为所有设计费，基本上都由束兆龙亲自催讨。
　　7．证人俞宗红、夏淳、刘漠、石汉军、周亚元、王旭东、傅裕政、周立梅、唐骁勇的证言，主要内容是：直至2003年7月左右，才知道所在单位原设计所的改制情况。
　　8．工程勘察设计协议，用以证明2002年7月18日，束兆龙以市政设计院、无锡市科技咨询服务中心的名义，与无锡市新区硕放镇人民政府签订协议，承接了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。
　　9．证人张再群、陆毅刚的证言，主要内容是：曾委托束兆龙代表的单位承包了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。
　　10．建筑工程设计合同，用以证明2001年6月，无锡通宝房地产有限公司委托原设计所设计了淮安万科北京花园小区项目。
　　11．证人谢裕宝的证言，主要内容是：淮安万科北京花园小区的建筑设计工作，是委托原设计所进行的，设计费用支付给原设计所。
　　12．建设工程设计合同，用以证明龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目的设计工作，都是民建设计院通过签订合同，从无锡金峰房地产开发有限公司、盐都县经济适用住房发展中心、无锡商业大厦集团东方汽车有限公司、无锡市滨湖区南站镇东风居民委员会等单位承接的。
　　13．证人许建懿的证言，主要内容是：民建设计院承接的龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目，都是委托原设计所进行设计，设计款也付给原设计所；其中盐都宏都花园项目，束兆龙是安排钱彦进行设计的。
　　14．证人钱彦的证言，主要内容是：受原设计所所长束兆龙指派，其到民建设计院承担了盐都宏都花园项目的设计工作。
　　15．付款和记账凭证，用以证明上述单位支付设计费的情况。
　　被告人束兆龙辩称：（1）盐都宏都花园项目设计负责人钱彦完成设计工作后，已从该项目的86000元设计费中取走奖金21500元，而宝光会计所出具的锡宝评报字（2004）12号估价报告书中，没有把21500元的奖金从未申报净资产中扣除；（2）原设计所从硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院（以下简称华东勘察院）的勘察费，此款亦应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；（3）在改制中未申报部分合同应收款，目的是考虑改制后的单位和全体职工的利益，不是为我个人牟利；（4）归案后，主动供述了隐瞒民建设计院委托原设计所设计项目应收款的事实。综上，请求从轻处罚。
　　束兆龙的辩护人提出：（1）被告人束兆龙提供的原设计所与市政设计院的项目费用结算清单证实，原设计所在硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给华东勘察院的勘察费，故此款应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；（2）在改制中，束兆龙未申报部分合同应收款，主观上是为改制后职工的生活考虑，不是为自己牟利；客观上，改制后的公司不是束兆龙的独资公司，收回的设计款不能由束兆龙据为已有。因此，将原设计所改制为公司后收回的设计款全部认定成束兆龙的贪污款，没有法律依据，束兆龙的行为不符合贪污罪构成要件；（3）关于民建设计院委托原设计所设计项目的应收款，是束兆龙归案
　　后主动供述的，束兆龙的行为即使构成犯罪，也有自首情节，应当从轻处罚。
　　无锡市北塘区人民法院经审理查明：
　　2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，全民所有制的原设计所进行改制工作，委托宝光会计所对原设计所的全部资产及负债进行评估，确定2002年11月30日为资产评估基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，不按规定如实申报，致使宝光会计所于2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。
　　2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为嘉德公司，被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资的25％，成为嘉德公司的法定代表人，另一国有事业单位市政设计院的投资占嘉德公司总投资的10％。
　　案发后，宝光会计所对原设计所未如实申报的1020795元建筑设计项目合同应收款重新进行了评估。扣除在改制基准日前原设计所为履行合同应当支付的成本费用，再扣除改制基准日后因嘉德公司代为履行了合同而应当由嘉德公司收取的费用，宝光会计所确认原设计所被瞒报的净资产值为413287．78元，此款由原设计所改制成的嘉德公司收取。
　　原设计所委派钱彦为项目负责人履行了盐都宏都花园的建设工程设计合同后，工程设计费86000元于改制基准日后到账。2003年2月，钱彦按25％的比例，领取了完成此项目的奖金21500元。钱彦在改制基准日后领取的奖金，未从宝光会计所确认的瞒报净资产值中扣除。硕放镇星月苑B区工程项目中的勘察费，已由市政设计院在该项目设计费中直接支付给完成此项勘察工作的华东勘察院，宝光会计所确认的瞒报净资产值中，只计算了扣除勘察费后的设计费，故勘察费不应再从瞒报净资产值中扣除。从宝光会计所确认的瞒报净资产值中，扣除钱彦领取的奖金，原设计所被瞒报的净资产值应为391787．78元。
　　案发后，公诉机关从嘉德公司追缴了全部赃款并迳行处理。
　　上述事实，有公诉人出示的证据，法院向许建懿、钱彦等证人调查的证据，以及束兆龙辩护人出示的原设计所与市政设计院项目费用结算清单证实。这些证据经质证，确认均具有证明效力。
　　本案争议焦点是：在国有事业单位改制过程中，国家工作人员瞒报国有资产的行为，能否构成贪污罪?本案被告人的行为如果构成贪污罪，贪污数额应如何认定?无锡市北塘区人民法院认为：
　　刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”被告人束兆龙身为国家工作人员，利用担任国有事业单位法定代表人的职务便利，在国有事业单位改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。“非法占有”，是贪污罪客观方面应当具有的特征之一。束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，明知这些资产将来只能由原设计所改制后形成的有限责任公司取得，其个人不能直接非法占有。在这种情况下，束兆龙仍实施了隐瞒国有资产的行为。这是因为在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样干，束兆龙才能实现对部分国有资产的非法占有。因此按束兆龙在嘉德公司的投资比例25％计算，被束兆龙隐瞒的391787．78元国有资产中的9．79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额；391787．78元国有资产中的10％即3．91万余元，仍是国有事业单位市政设计院在嘉德公司内占有的国有资产；391787．78元国有资产中的65％即25万余元，是束兆龙犯罪行为给国有资产造成的损失，应当在量刑时考虑。将原设计所被隐瞒的国有资产全部认定为束兆龙的贪污数额，无法解释市政设计院按投资份额分享到的3．91万余元的财产性质。这样认定既不符合事实，也不符合法律规定。
　　综上所述，公诉机关指控被告人束兆龙的罪名成立，但认定束兆龙的贪污数额不当，应予纠正。束兆龙贪污9．79万余元，给国有资产造成25万余元的损失，应当依照刑法第三百八十三条第一款第（二）项关于“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定进行处罚。束兆龙是因他人检举而归案，归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但不具有刑法第六十七条规定的自动投案这一情节，不是自首。束兆龙关于“钱彦领取的奖金应当从未申报净资产中扣除”的辩解意见，予以采纳；束兆龙及其辩护人关于“华东勘察院的勘察费亦应从未申报净资产中扣除”、“未申报部分合同应收款，是考虑改制后单位和全体职工的利益，不是为个人牟利，行为不构成犯罪”、“有自首情节”等辩解和辩护意见，不予采纳。考虑到案发后，被束兆龙瞒报的国有资产全部追缴，国家损失已经挽回，且束兆龙归案后的认罪态度较好，故对束兆龙请求从轻处罚的辩解，予以采纳。据此，无锡市北塘区人民法院于2005年3月18日判决：
　　被告人束兆龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产10万元。
　　一审宣判后，被告人束兆龙在法定期限内未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。

【第124号】徐华、罗永德贪污案——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理

　　一、基本案情
　　被告人徐华，男，1957年7月12日生，原系路桥燃料公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。
　　被告人罗永德，男，1945年9月15日生，原系路桥燃料公司党支部书记。因涉嫌贪污犯罪，于2000年10月31日被取保候审。
　　浙江省台州市路桥区人民检察院以被告人徐华、罗永德犯贪污罪，向路桥区人民法院提起公诉。
　　台州市路桥区人民法院经公开审理查明：
　　路桥燃料公司原系国有企业。1998年，路桥燃料公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，被告人徐华明知公司的应付款账户中有三笔共计47.435738万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府路政发（1998）147号文件同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗永德从徐华处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门。6月30日，路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐华、副董事长为罗永德。尔后，二被告人和应文伟等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。自2000年4月份以来，罗永德明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款465.3969万元。随后，被告人徐华、罗永德等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。
　　案发以后，路桥燃料有限公司于2000年11月28日将47.435738万元上交给路桥区财政局国资科。
　　台州市路桥区人民法院认为：被告人徐华身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗永德明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐华一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐华、罗永德的行为均已构成贪污（未遂）罪。在共同犯罪中，被告人徐华起主要作用，系主犯；被告人罗永德起次要、辅助作用，系从犯。被告人徐华、罗永德系贪污未遂，依法予以减轻处罚。被告人罗永德认罪态度好，具有一定的悔罪表现，符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条的规定，于2001年3月28日判决如下：
　　1.被告人徐华犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币三万元。
　　2.被告人罗永德犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产人民币一万元。
　　宣判后，徐华不服，以“原判量刑畸重”为由，向台州市中级人民法院提出上诉。其辩护人辩称：徐华在国有资产评估后是民事法律关系的一方当事人，不是国有资产管理者；没有贪污故意；评估结论中隐瞒的47万元已在职工大会上宣布，没有实施秘密占有的行为；徐华的行为不构成贪污罪。
　　台州市中级人民法院经审理认为：原审人民法院根据上诉人徐华和原审被告人罗永德犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的定罪和适用法律正确，量刑适当；上诉人徐华请求在原审判决已对其减轻处罚的基础上再予以从轻处罚的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第（一）项的规定，于2001年5月31日裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为是否构成贪污罪？
　　2.贪污罪是否存在未遂形态？
　　围绕着这两个问题，本案审理过程中出现以下几种意见：第一种意见认为，被告人徐华、罗永德的行为构成国有公司人员滥用职权罪。理由是：二被告人通过一系列徇私舞弊行为把国有公司的资产转换为非国有公司的资产。具体地说，被告人徐华身为国有企业的经理，在国企改制过程中，故意隐瞒公司原来虚设的债务骗取评估人员对国有资产的不正当确认，继而与被告人罗永德一起，在职工大会上对47万余元作了“冲减亏损或上缴国资部门”的虚假许诺，最终隐瞒了该项国资并实施了将其转入新公司的一系列行为，属徇私舞弊行为。国有公司的工作人员徇私舞弊造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为，应依照1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条第一、三款的规定，认定为国有公司人员滥用职权罪。
　　第二种意见认为，二被告人的行为构成私分国有资产罪。理由是：改制后的路桥燃料有限公司在21名职工中平均配股，因而该47万余元资产直接影响到该21名职工的利益。在股权均等的前提下，实质上是21名股东平均分配了47万余元的国有资产，二被告人仅各占1/21。因此，二被告人作为国有公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，将国有资产集体私分，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。
　　第三种意见认为，二被告人的行为不构成犯罪。理由有：第一，二被告人不具备国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪或者贪污罪的主体身份。自1998年12月31日路桥区人民政府下发路政发（1998）147号批复书至2000年8月17日路桥燃料有限公司成立止，企业性质处在“真空”状态，即国家不承认路桥燃料公司为国有企业。这表明二被告人在这一时期内不具备国有公司工作人员身份。第二，二被告人没有非法占有国有资产的故意。二被告人在2000年6月召开的路桥燃料公司职工大会上宣布虚报负债的47万余元用于冲减企业亏损或上缴国资，排除了部分职工要求私分的请求，说明其不可能通过隐蔽的方法非法占有国有资产。第三，二被告人尚未占有该47万余元国有资产。资产评估时少报的47万余元资产体现在公司的固定资产上，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，固定资产转移手续尚未办理完毕，至案发时路桥燃料有限公司尚未占有该笔资产，更谈不上二被告人占有。贪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不构成贪污罪。因此，二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，也不构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪等其他犯罪。
　　第四种意见认为，二被告人的行为构成贪污（未遂）罪。理由有：第一，二被告人系路桥燃料公司（国有公司）的工作人员，在企业改制完成之前，均应认定为国有公司工作人员，而改制完成日应确定为2000年9月7日二被告人等人缴清国资款时。因此，二被告人符合贪污罪主体要件。第二，二被告人主观上具有非法占有国有资产的故意，客观上实施了非法占有的行为。二被告人故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中，属于以“骗取”为手段的“非法占有公共财物”。第三，因该47万余元资产体现在企业固定资产中，而案发后企业资产尚未转移，故该行为应认定为贪污未遂。
　　三、裁判理由
　　（一）被告人徐华、罗永德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪
　　根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为，从词义上讲不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪（如贪污罪）的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。
　　（二）被告人徐华、罗永德的行为不属于私分国有资产
　　刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限（关于集体私分国有资产罪与贪污罪的区分，详见本刊[第122号]刘忠伟私分国有资产案）。本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。
　　（三）被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪
　　如前所述，二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时，本案还有以下两个问题值得分析：
　　第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告人罗永德的辩护人辩称，职工大会后，评估结论中的水分已为全体职工所知悉，二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。
　　第二，关于二被告人的共同犯罪故意问题。对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。本案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。
　　（四）二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态
　　贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。
　　（执笔：浙江省台州市路桥区人民法院叶福生审编：高贵君）