【202111037】非法口供及此后重复性供述的排除与采信
文/聂昭伟

　　【裁判要旨】
　　被告人提供线索材料申请排除非法口供，法院对供述收集的合法性存在疑问，经审查被告人提供的线索材料，结合侦查机关的讯问录像、被告人出入看守所的身体检查笔录、侦查机关出具的情况说明等材料，如果不能排除是以非法方法获取的，应当予以排除。被告人在此后其他诉讼阶段所作的重复性供述不应一并排除，如果前一阶段刑讯逼供对被告人所造成的心理影响已经消除，并与在案其他证据能够印证的，可以作为定案证据采用。
　　□案号　一审：（2018）浙07刑初57号　二审：（2019）浙刑终193号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省金华市人民检察院。
　　被告人：汪金星。
　　浙江省金华市中级人民法院经公开审理查明：案发前，被告人汪金星与被害人张建华（男，殁年33岁）系江西老乡，均在浙江省义乌市务工、生活多年。2016年12月29日22时许，汪金星与张建华分别骑助力车、电动车一起来到建设中的37省道东阳李宅至义乌青岩刘改建工程靠大元村旁的立交桥下。后汪金星搭乘张建华的电动车沿建设中的37省道往义乌方向开。当穿行新建的黄山北侧隧道至山口村侧出口北侧空地时，两人因故发生争执，汪金星从地上捡起石块多次猛砸张建华头部。汪金星认为张建华已经死亡后，用绳子将张建华的双手双脚进行捆绑后拖拉至附近一个土坑内，再用从隧道内捡取的铁锹将张建华掩埋，并将铁锹丢弃于黄山北侧隧道山口村侧出口处水池旁排水渠内，随后骑张建华的电动车逃离现场，并将该车丢弃。2017年4月2日，汪金星被公安机关抓获归案。
　　被告人汪金星及其辩护人提出，汪金星在监视居住期间被公安机关刑讯逼供，被迫交代杀人事实，因身心受到残害，大脑至今未完全恢复正常，之前所作的有罪供述全部不属实。
　　【审判】
　　金华中院认为，被告人汪金星故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的犯罪成立，法院予以支持。针对汪金星及其辩护人所提的排除非法证据申请问题，综合评析如下：首先，关于被告人汪金星在侦查阶段在公安机关所作的8份有罪供述的合法性审查。汪金星于2017年4月4日刚被抓时的人身检查笔录和当天入金华市看守所的身体检查均无异常。8月30日被指定居所监视居住，10月31日重新刑事拘留，入义乌市看守所检查身体时，发现汪金星腹部、背部、两大腿有明显大面积烫伤疤痕。公安机关出具情况说明称系意外造成，不合常理，且以监控已覆盖为由不能提供监视居住期间的视频，属于无法作出合理解释。综上，不能排除汪金星的伤情系侦查人员刑讯逼供所致的可能，故汪金星在侦查阶段在公安机关所作的8份有罪供述应依法予以排除。其次，关于汪金星在义乌市人民检察院审查逮捕时所作的2份有罪供述的合法性审查。第一份于2017年10月18日制作，地点在刑侦大队审讯室，当时汪金星尚在指定居所监视居住期间，遭受刑讯逼供后，仍在刑侦大队审讯室制作笔录会产生恐惧心理，从而违背意愿作出有罪供述，应一并排除。第二份于2017年11月7日在义乌市看守所制作，离汪金星从监视居住地点回到看守所只有一星期时间，而其中一名检察员仍是第一次在刑侦大队做笔录时的检察员，恐惧心理仍在，且义乌市检察院未能提供同步录音录像，其所作的相同有罪供述仍应排除。最后，关于汪金星在审查起诉阶段在公诉机关所作的3份有罪供述的合法性审查。公诉机关的第一次笔录于2018年3月29日制作，地点在义乌市看守所，与指定居所监视居住结束间隔时间比较长，且从审讯录像看，公诉人明确告知了自己的工作单位及相关诉讼权利义务。当时汪金星比较谨慎，要求先看过工作证才同意开始做笔录，讯问过程神态自然，比较随性，能进行正常辩解。之后的两次有罪供述亦基本一致，故审查起诉阶段公诉机关所作3份有罪供述，及此期间退回补充侦查时由公安机关更换侦查人员、告知认罪后果后所作的和公诉机关所作的内容基本一致的一份有罪供述，均不需要排除，应予采信。汪金星作案手段残忍，情节恶劣，本应依法严惩，但鉴于其家属代为向法院预交了部分赔偿款，可酌情对其从轻处罚。依照刑法第二百三十二条、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款之规定，判决被告人汪金星犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
　　一审宣判后，汪金星提出上诉，要求二审法院发回重审或宣告无罪。
　　浙江省高级人民法院经审理认为，被告人汪金星故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪后果严重，应依法惩处。综合本案的实际情况及汪金星家属代为赔偿了部分经济损失等情节，对汪金星判处死刑，可不立即执行。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照刑法第二百三十二条、第四十八条、第五十七条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第155条第1款、第2款，刑事诉讼法第一百零一条、第一百五十四条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，核准以故意杀人罪，判处被告人汪金星死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。
　　【评析】
　　本案被告人汪金星于2017年4月2日归案后，义乌市公安局刑侦大队民警在刑侦大队对汪金星进行连续审讯，汪金星均未承认杀人事实；2017年4月4日，汪金星被移送关押至金华市看守所，金华市公安局民警对其进行审讯，汪金星亦不承认杀人事实；2017年6月30日、7月3日，浙江省公安厅民警在金华市看守所先后两次对汪金星进行审讯，汪金星均不承认杀人事实。因被告人口供一直没有突破，公安机关于2017年8月30日至10月31日对汪金星指定居所监视居住，在指定监视居住期间第7次审讯（即9月20日）中，汪金星首次承认了杀人、埋尸的全部事实，之后供述一直稳定，包括义乌市检察院审查逮捕时的两次供述亦一致。2018年2月9日义乌市公安局移送审查起诉，金华市检察院第一次提审时，汪金星开始翻供，称其在指定监视居住期间，被一次次用塑料袋套头，晕过去又用水泼醒，还被开水烫，让其用双腿夹住烧开的电茶壶等，其有罪供述是在这种情况下所作，此后在审查批捕及审查起诉阶段所作的有罪供述尚未摆脱之前刑讯逼供所造成的心理恐惧，故均应作为非法证据予以排除。针对汪金星提出的非法证据排除申请，法院应当调查被告人提供的线索材料，审查侦查机关的讯问录像、被告人出入看守所的身体检查笔录、侦查机关出具的情况说明等材料，如果不能排除是以非法方法获取口供的，应当予以排除。当被告人在侦查阶段所作的有罪供述被排除之后，针对其在此后所作的重复性供述是否也应一并排除，取决于前一阶段刑讯逼供对被告人所造成的心理影响是否已经消除。
　　一、被告人汪金星在侦查阶段所作有罪供述存在刑讯逼供的重大嫌疑，在审查批捕阶段所作有罪供述并未摆脱之前刑讯逼供所造成的心理恐惧，故均应予以排除
　　从在案现有证据看，被告人汪金星于2017年4月4日刚被抓时的人身检查笔录和当天入看守所时的身体检查均无异常。8月31日至10月31日被指定居所监视居住，10月31日重新刑事拘留，入看守所身体检查时，发现腹部、背部、两大腿明显大面积烫伤疤痕。而且正是在监视居住期间，汪金星的口供才有实质性的突破，存在被办案人员采用刑讯逼供的可能性。为此，一审合议庭决定组织召开庭前会议，听取控辩双方对非法证据排除的意见。
　　针对证据收集的合法性问题，公诉机关提供了下列证据材料：
　　1.人身检查笔录、入所健康检查登记表及相应照片，证明2017年4月4日，被告人汪金星被抓获当时，侦查人员对其进行人身检查，发现其胸口处有一条长约10厘米的陈旧性伤痕，左脚踝外侧有一处长约11厘米的陈旧性伤疤，其余部位未见明显伤痕和异常。2017年10月31日，汪金星入义乌市看守所时，检查发现左脚踝外侧约15厘米疤痕，汪金星自诉系2016年前左脚踝骨折手术留下；此外，在腹部、两大腿、背部均留有烫伤疤痕。
　　2.义乌市公安局刑侦大队出具的情况说明：2017年国庆期间某日上午，刑侦大队民警楼某某、吴某某等人到指定监视居住点与汪金星谈话时，楼某某拿着保温杯坐在汪金星左后侧与其交流生活上有何困难，此时，吴某某从外面端进来一茶壶刚烧好的开水准备泡方便面，楼某某示意吴某某给自己的茶杯添水，并站起身，递过杯子。在添水过程中，飞溅出的开水烫到楼某某持杯右手，楼某某下意识缩手躲闪，不慎将水壶拍落，致使开水烫伤汪金星背部及身上；事发后，楼某某等人立即对汪金星烫伤部位进行冷水降温处理，并联系义乌市中心医院急诊科医生前来治疗。另外，侦查员重新查验指定监视居住点监控时，发现监控视频最多保存3个月，现视频已经被覆盖，无法确定本事件发生的确切时间。
　　针对汪金星所提出的非法证据排除申请及公安机关出具的上述情况说明，一审合议庭经审查认为：
　　1.从公安机关所采取的强制措施及讯问地点来看，汪金星归案后，公安机关想方设法变相延长羁押期限，以对汪金星做精神病鉴定为由，停止计算羁押期限近5个月。由于在此期间仍然无法突破口供，在没有任何理由的情况下，将汪金星的强制措施变更为指定居所监视居住，并且在汪金星在当地有住所的情况下，选择在公安机关讯问场所执行监视居住，使汪金星长期脱离于看守所的监管之下，汪金星的口供也正是在这一期间内得以突破。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）第9条规定：“除情况紧急必须现场讯问外，讯问应当在规定的办案场所进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”然而本案中，公安机关没有任何理由将汪金星强制措施变更为指定居所监视居住，并将汪金星控制在自己的办案场所中，实际上等于变相地剥夺了汪金星的人身自由。《严格排除非法证据规定》第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”
　　2.从人身检查笔录、入所健康检查登记表及照片来看，汪金星经过长达近5个多月的指定居所监视居住之后，再送到看守所进行人身检查时，发现左脚踝外侧约15cm×5cm疤痕，腹部、两大腿、背部有大量烫伤疤痕。尽管汪金星自诉称并非刑讯逼供所致，但由于其是在监管场所内、办案民警多人在场体检时所称，不能排除因害怕再次受到刑讯逼供的影响。而且从自诉内容上来看也明显自相矛盾，如其自诉上述疤痕系以前左脚踝骨折手术所留下，但在第一次送看守所人身检查时并未发现存在这些伤痕，故只可能是在指定居所监视居住期间所留。针对该问题，公安机关出具了情况说明，称是在倒开水时不小心掉落水壶所致。然而，根据《刑诉法解释》第101条第2款的规定，此类说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。而且从内容上来看，如果真是水壶掉落烫伤，应该是局部烫伤，不可能腹部、背部以及两大腿内侧均有烫伤。尤其是汪金星两大腿内侧的烫伤呈规则的对称椭圆形，显然可能是有意所为，汪金星所称的被强迫用腿夹开水壶所致的说法具有可信性。而且公安机关以监控已覆盖为由不能提供监视居住期间的视频，属于无法作出合理解释，故公安机关在此期间所制作的8份有罪供述不能排除是以非法方法收集，均应予以排除。
　　二、被告人汪金星在审查批捕阶段所作有罪供述并未摆脱之前刑讯逼供所造成的心理恐惧，应予以排除，但其在审查起诉阶段所作供述可予采纳
　　本案争议的另一个焦点是被告人汪金星在义乌市检察院审查逮捕时的供述，以及在金华市检察院审查起诉阶段的供述是否应当排除？也就是说，当汪金星在侦查阶段所作的有罪供述因存在刑讯逼供嫌疑而被排除之后，对于其此后在审查批捕及审查起诉阶段所作的重复性供述是否也应一并排除？对此，笔者认为不能一概而论，而应当结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进、取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。对此，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但下列情形除外：……（二）审查逮捕、审查起诉，检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”可见，后一阶段的重复有罪供述是否具有可采性，取决于前一阶段刑讯逼供对被告人所造成的心理影响是否已经消除。
　　具体到本案中来，经审查：1.针对被告人汪金星在义乌市检察院审查批捕时所作的两份供述，第一份供述笔录制作地点是在刑侦大队审讯室，当时汪金星尚在指定监视居住期间，遭受刑讯逼供后，仍在刑侦大队审讯室这一恐惧环境之中制作笔录，之前刑讯逼供的心理恐惧显然并未消除。如检察人员问汪金星公安人员有无对其进行刑讯逼供，汪金星回答称没有，可见是违背意愿的。第二份供述尽管是在义乌市看守所制作，但距离汪金星从指定监视居住地点回到看守所仅有几天时间，且上一次在刑侦大队做笔录时的检察员参与了讯问。在讯问主体没有改变的情况下，不能排除存在处于同一侦查主体讯问期间不敢改变原来供认的可能。如问到“公安机关先前有无对你刑讯逼供”时，汪金星仍然回答没有，但一直摇头，不愿意说是什么原因，故该两份有罪供述均应当予以排除。2.针对汪金星在金华市检察院审查起诉阶段所做的3份有罪供述，从制作时间来看，与上一次笔录已经间隔了近5个月；从制作地点来看，3份笔录均在义乌市看守所所作，而且3次笔录均有同步录音录像。从审讯录像来看，审讯人员明确告知了自己的工作单位及相关诉讼权利义务和认罪的法律后果，汪金星主动要求先看过工作证后才同意做笔录，整个讯问过程神态自然，比较随性，还会时不时地进行辩解，可见其在前一阶段因刑讯逼供所造成的心理恐惧已经解除，故这3份有罪供述无需排除，可以作为定案证据采用。
　　【注释】
　　作者单位：浙江省高级人民法院