【第1488号】林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案——虽帮助转移犯罪所得，但认定明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

　　一、基本案情
　　被告人林友谊，男，1968年×月×日出生。2018年2月2日被逮捕。
　　天津市滨海新区人民检察院指控被告人林友谊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向天津市滨海新区人民法院提起公诉。
　　被告人林友谊对公诉机关指控的掩饰、隐瞒犯罪所得事实和罪名均没有异议。
　　天津市滨海新区人民法院经审理查明：2017年3月31日21时许至4月1日0时许，被告人林友谊在明知是犯罪所得的情况下，仍使用户名为杨焕豪尾号为0942的银行卡，先后13次从银行两处ATM机取款人民币3.19万元（以下币种同）。2017年4月3日，林友谊将该户名为杨焕豪的银行卡中的6300元转账至户名为甄林海的银行卡中；次日，林友谊使用甄林海银行卡从银行ATM机取款6200元。总计取款3.81万元。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。
　　天津市滨海新区人民法院认为，被告人林友谊受诈骗行为人指使，使用诈骗行为人交给其的两张不同银行卡，多次取现、转账，并收取报酬，在此过程中，又与诈骗人电话联系，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款不可或缺的环节，应以诈骗共犯定罪处罚。公诉机关指控的罪名不成立。被告人到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以诈骗罪判处被告人林友谊有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；责令林友谊退赔被害人陈某三万八千二百元。
　　宣判后，被告人林友谊提出上诉。林友谊及辩护人提出：原判认定内容与事实不符；认定罪名不妥，林友谊的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；林友谊系从犯，自愿认罪认罚，原判量刑过重。
　　天津市人民检察院第三分院提出如下检察意见：在案证据能够证实原审判决认定的案件事实客观存在；原审判决认定罪名有误，林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审判决因定罪不准，造成量刑相对过重。综上，建议二审法院依法改判。
　　天津市第三中级人民法院经审理查明：2017年初，上诉人林友谊为获取10%左右的提成，收受他人给予的银行卡两张，并承诺帮助取款。2017年3月31日至次日凌晨，被害人陈某被他人电信网络诈骗，先后将3.82万元转入杨焕豪尾号0942邮储账户。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得，仍按照他人指示通过涉案两张银行卡取现，扣除所获提成后将剩余款项给予他人，并将银行卡丢弃，所获提成均已消费。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。
　　天津市第三中级人民法院针对本案各方所提意见，综合评判如下。
　　第一，关于本案的事实认定。经查，原审判决在被害人陈某已陈述电信网络诈骗系由“女客服”“放款部经理”“银行信贷部经理”等人实施，且被告人林友谊已有相关供述的情况下，未认定林友谊取现行为系按照他人指示实施、未认定林友谊在扣除所获提成后将剩余取现钱款给予他人，应予纠正。
　　第二，关于本案的罪名认定。经查，原审判决认定被告人林友谊构成诈骗犯罪的共犯，但未能查明实施共同诈骗犯罪的行为人（林友谊称是林水平给其的卡让其取钱，林水平因为涉嫌诈骗罪被逮捕，但否认和林友谊之事有关），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
　　综合全案证据，认定林友谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足，故原审判决定罪不准。但是，在案证据足以证明林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　第三，关于本案的量刑。经查，被告人林友谊系基于同一犯罪故意、基于同一犯罪对象予以掩饰、隐瞒，应认定为一次掩饰、隐瞒行为；综合考虑，认定林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重，证据不足。原审法院因定罪不准，致量刑不当，应依法改判。
　　天津市第三中级人民法院认为，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；但适用法律错误，致定罪不准、量刑不当；应予改判。上诉人林友谊的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予处罚；其到案后如实供述自己的主要犯罪事实，综合全案考虑，不足以从轻处罚。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，应与实施电信网络诈骗的行为人承担连带退赔责任，原审判决责令退赔并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十九条①之规定，作出如下判决：
　　一、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116刑初60342号刑事判决：
　　二、上诉人林友谊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元：
　　三、上诉人林友谊自本判决生效后十日内，退赔被害人陈某三万八千二百元。
　　二、主要问题
　　1．如何准确区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪？
　　2．对于掩饰、隐瞒犯罪所得的被告人，追缴退赔数额应当如何认定？
　　三、裁判理由
　　（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪的区分
　　对于本案的定性，存在两种意见。
　　第一种意见认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）中有关“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以诈骗共同犯罪论处”的规定，被告人林友谊受诈骗行为人指使，使用诈骗行为人交给其的两张银行卡，多次取现、转账，，并收取报酬，在此过程中，又与诈骗人电话联系，其作为有正常认知的成年人而采取上述手段帮助提现、转移赃款，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪。而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款不可或缺的环节，应以诈骗犯罪共犯定罪处罚。同时，林友谊供称其帮助林水平等人取钱的情节，没有得到其他证据印证，林水平等人亦予否认，在上游犯罪没有查实的情况下，认定林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪缺乏证据。”
　　第二种意见以为，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号，以下简称《解释》）第八条的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
　　上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。本案中，在案证据虽不能证实实施电信网络诈骗犯罪的行为人，但足以认定上游犯罪事实成立，且被告人林友谊对持有银行卡中系犯罪所得存在明知，应认定林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　我们同意第二种意见。
　　上述两种意见分歧主要在于对“上游犯罪事实成立”以及行为人关于诈骗犯罪的认识如何认定。根据刑法第三百一十二条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪需以上游犯罪事实成立为前提，行为人需明知是犯罪所得而实施掩饰、隐瞒行为，对于不属于犯罪所得（例如行政违法所得）实施的掩饰、隐瞒行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。《解释》进一步明确，上游犯罪事实是否存在，不必依赖于上游犯罪的明确认定和有罪判决。本案中，对于被告人林友谊供述的帮助林水平等人取钱的情节，虽没有得到林水平等人供述的印证，无法明确认定林水平等人的犯罪行为即是本案的上游犯罪，但林友谊确系帮助他人取犯罪所得钱款，有证据予以印证，足以认定上游犯罪事实成立。
　　由于不能证实实施电信网络诈骗犯罪的行为人，故被告人林友谊与电信网络诈骗行为人的犯罪通谋无法认定。林友谊虽有“当时已经意识到和他诈骗有关”的供述，但林友谊亦供述具体干什么对方没有和其说过，难以证实林友谊对行为人实施的电信网络诈骗行为、被害人、诈骗数额等关键事实存在明知。在仅有被告人的概括性供述，没有其他证据佐证的情况下，认定林友谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足，故不能认定林友谊系诈骗共犯。
　　（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人亦应承担相应退赔责任
　　掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪动机多是为了从中获取少量利益，大部分犯罪所得给予了上游犯罪行为人，如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得被告人的追缴退赔数额，涉及被害人的权利保障。由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪密切相关，追缴退赔数额应当根据上游犯罪的侦查情况确定：第一种情况是上游犯罪已经形成有罪判决，上下游犯罪的获利情况均能查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔应以其实际获利为限，超出实际获利的部分向上游犯罪行人追缴退赔。第二种情况是上游犯罪仅处于事实成立的状态，上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限，被害人的损失存在无法得到全部赔偿的可能，不利于惩罚犯罪、维护被害人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。②
　　本案中，终审判决对原审认定的罪名依法改判后，进而认为被告人林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，非法处置了被害人财产，应与实施上游犯罪的行为人承担连带退赔责任。在案证据显示，林友谊与上游犯罪人约定其抽取l0%左右的提成作为自己的好处费，其个人获利3000多元，被害人的经济损失为3.82万元，但林友谊取现数额为3.81万元，剩余款项除支付了银行卡年费等费用，仅剩余几十元在银行卡内；由于林友谊在取现后将银行卡丢弃，剩余款项亦可在掩饰、隐瞒犯罪所得中予以概括评价，故判决林友谊退赔被害人3.82万元。
　　综上，二审法院根据本案事实、证据，依法认定被告人林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并综合案件的情节和对于社会的危害程度，充分听取控辩双方意见，依法判处被告人有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，同时责令其退赔被害人损失，是正确的。
　　（撰稿：天津市第三中级人民法院　田虎
　　审编：最高人民法院刑二庭　张杰）
　　①此处为修改前的法释〔2012〕21号，对应法释〔2021〕l号第一百七十六条。
　　②此处为修改前的法释〔2012〕21号，对应法释〔2021〕l号第一百七十六条。

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