承租人对公司分立转移的房产不享有优先购买权

————宁波博仑渔港大酒店有限公司诉宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司等商品房销售合同纠纷案

裁判规则

　　根据会计学上的处理特点可知，公司分立实质是公司净资产（股权）的分立，而不是资产（负债）的购买或出售行为。房产作为固定资产的一种，故公司分立过程中的房产转移不属于买卖。由于承租人主张优先购买权的前提应为出租人出卖租赁房屋行为的发生，承租人对公司分立转移的房产不享有优先购买权。

宁波博仑渔港大酒店有限公司诉宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司等商品房销售合同纠纷案

【案情】

原告：宁波博仑渔港大酒店有限公司（以下简称博仑渔港公司）。

被告：宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司（以下简称北电实业公司）。

被告：宁波经济技术开发区明仑投资有限公司（以下简称明仑公司）。

2003年12月21日和2004年8月17日，北电实业公司分别取得位于北仑区新矸镇明州西路9号的原北仑电力监控中心土地使用权及该地块上房屋所有权。2004年3月30日，宁波金海豚大酒店有限公司（2006年9月变更名称为博仑渔港公司）与被告北电实业公司签订租赁合同一份，约定北电实业公司将其所有的北仑电力监控中心房产，整体出租给原告，作酒店、综合娱乐等商业经营场地；并约定北电实业公司出租该约15亩整体土地及该地块上的所有建筑物给原告使用，原告充分享有使用权，租赁时间为2004年4月1日至2014年3月31日。

2008年9月10日，原北电实业公司通过股东会决议，决定将原公司派生分立为两个公司，即北电实业公司（存续公司）和明仑公司，原有股东和投资比例不变，并进行了资产分离。北电实业公司于2008年12月22日经核准办理了公司变更登记，明仑公司于同日成立。本案涉案房产划分给明仑公司。2009年2月20日，明仑公司取得该房产的房屋所有权证；同年3月15日，明仑公司取得该地块的国有土地使用证。在资产转移登记过程中，明仑公司以公司分立资产转移为由向财政机关申请免税，财政机关均同意依照公司分立资产转移的相关规定免交有关税费。

此外，两被告在移转房产的过程中，签订了一份房地产转让合同，系北仑区房地产管理处印制的格式合同，两被告在转让方式的空白处填写为“转移”，价格处填写为“20675120.49元人民币”。后经法院向房产管理部门核实，由于房地产成交价格申报制度的存在和公示、纳税的需要，房管部门在办理房屋所有权转移登记的操作实践中，即便是非买卖关系，也要求提交写明价款的房地产转让合同，该价款只是表明该房产转移时的价值，并非双方实际交付的价款。

原告博仑渔港公司认为，在原告承租涉案房地产期间，北电实业公司将涉案房地产有偿转让与明仑公司，未履行通知原告有优先购买权之法定义务，侵害了原告的优先购买权。故原告诉至本院，请求判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币37410880元。

两被告辩称：本案明仑公司是从北电实业公司分立而来，北电实业公司与明仑公司之间的股东及股权比例不变，因此明仑公司取得的房产所有权并不是通过法律意义上的买卖，而是公司分立程序中的资产转移。正是基于该原因，财税部门对该资产转移行为批准免收相关税金。因此，原告主张的优先购买权理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。

【审判】

浙江省宁波市北仑区人民法院经审理认为：根据合同法，承租人主张优先购买权的前提应为出租人出卖租赁房屋行为的发生。2009年9月1日实施的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》又对房屋承租人的优先购买权作出了新的规定，即当承租人的优先购买权受到侵害，承租人只能请求出租人承担赔偿责任，而不能请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。本案中，原北电实业公司派生分立为两个公司，即北电实业公司（存续公司）和明仑公司（新设公司）的过程，符合相关法律法规的分立条件和程序，并最终完成了相应的工商登记，因此，本院对明仑公司系从北电实业公司派生分立的事实予以认定。根据公司分立的验资报告和2009年9月30日的《北电实业公司资产、负债及所有者权益分割清单》，涉案房产确系通过公司分立由原北电实业公司划分给新设的明仑公司，并于新设公司成立后办理了相应的过户登记。故本院认定本案的涉案房产是通过公司分立资产划分由北电实业公司移转至明仑公司，而非通过买卖关系移转至明仑公司。至于原告提供的房地产转让合同，因该合同中约定的转让方式为转移，转移与买卖为包含和被包含关系，并非等同关系，转移行为中既包括买卖，也包括互换、赠与、法人或其他组织分立、合并过程中的房屋权属转移，因此并不能推定签订了该合同即为买卖关系成立。因此，原告主张的优先购买权基础并不成立。依照民事诉讼法第六十四条、合同法第二百三十条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条的规定，法院判决驳回原告博仑渔港公司的诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

【案例评析】

　　由于承租人主张优先购买权的前提应为出租人出卖租赁房屋行为的发生，因此，本案涉及的关键问题为：一、原北电实业公司派生分立出明仑公司是否符合公司分立的条件和程序。二、北电实业公司在公司分立过程中将涉案房产移转至明仑公司的行为是否属于买卖。

　　一、公司分立的含义与形式

　　（一）公司分立的含义。我国相关法律法规中有关公司分立的界定较为模糊。公司法中仅有第一百七十六条及第一百七十七条作了规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。”“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。”其中并未就公司分立的含义和条件作出明确界定。

　　关于公司分立的定义，我国大陆学界较有代表性的观点认为，“公司分立是指一个公司通过签订协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上的公司的法律行为。”我国台湾学者有代表性的观点则从狭义与广义两个层面对其进行定义，认为狭义的公司分割，是将一个公司的营业分为两个以上，并将被分割出来的营业财产或资本新设立一公司或与其它公司合并的组织法行为。分割前的原公司从而消灭或以被缩减的状态存续，而原公司股东则取得承受所分割部分营业财产的公司发行的相应股份。广义公司分割，是指将一公司分为两个以上的公司，而分割前的公司或者其股东取得新公司发行的相应股份。如果新公司的股份由分割前公司的原股东取得则为人的分割，如果新公司的股份由分割前的公司取得则为物的分割。可见，对于公司分立的定义，大陆学界更多是从公司分立的总体法律后果进行概括的，而台湾学界则更侧重于对这一过程的具体内涵进行法律描述。

　　纵观各国立法，自1966年法国公司法规定分立制度以来，公司分立已为许多国家的法律所规定。然而各国立法对分立的确切定义一般并不作具体的规定，而各国立法所承认与规范的公司分立具体形态也有较大差别。德国公司改组法、法国公司法都未明确对分立作定义，只对分立类型作了规定。欧盟理事会基于《欧共体条约》关于股份有限公司分立的第六号公司法指令（以下简称《欧盟公司法指令》）在明确具体的分立类型时对分立作了定义，依据指令第2条与第21条规定可知，分立是指一公司不经过清算程序而解散，其全部资产和负债转移给一家以上的公司，被分立公司的股东则取得继受公司的股份。

　　我国台湾地区“公司法”对公司分立也无定义规定，但由其立法理由可知，该法中的公司分立是指一公司将其经济上成为一整体的营业部门的财产（含资产及负债），以对既存公司（即吸收分立）或新设公司（即新设分立）为现物出资的方式，而由该公司或其股东取得他公司新设发行或发行新股的股份，并由他公司概括承继该营业部门的资产或负债。

　　与大陆法系相比，美国的公司分立有着显著的不同，其特点在于分立过程分为两阶段，“第一阶段为设立子公司并移转部分营业给子公司；第二阶段为以股票股利形式移转股权给股东。详言之，即被分割公司预先设立一子公司，并将母公司拟分割的营业部门作为出资移转给该公司，而取得子公司发行的股票，再由被分割公司将其对于子公司的持股，以股票股利的方式发给其股东，进而脱离与新设公司之法律上关系。”

　　可见，对于公司分立，各国法律对其概念与外延有着不同的承认与规定，而这种立法规定也体现了前述台湾学者所论及的广义及狭义分立概念的分歧。大多数国家，包括我国的立法与理论都承认前述台湾学者所定义的狭义的公司分立，而广义的分立则包含了物的分立这一种形态。对于物的分立，其特点为公司分立出营业或财产的对价——股份由被分立公司取得，因而在很大程度上它与现物出资的转投资更为接近。

　　（二）公司分立的法定形式。公司法虽没有对公司分立的形式作出规定。但其他相关规定已形成了一套明确的法定形式，即派生分立（或称存续分立）与新设分立（或称解散分立）两种形式。《关于外商投资企业合并与分立的规定》第四条规定：“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。”浙江省《公司合并、分立登记操作规程》也规定：“公司分立可以采取派生分立和新设分立两种方式。公司分立采取派生分立方式，且存续公司登记事项发生变更的，应当申请变更登记；新设公司应当申请设立登记。”

　　本案中的公司分立的条件、程序完全符合上述的法律法规的要求和理论的界定，属派生分立，北电实业公司为存续公司，明仑公司为新立公司。

　　二、公司分立的法律特征与会计处理特点

　　在实际判案的过程中，法律特征对于判别法律关系、适用法律固然重要，但当涉及公司事务的具体问题时，往往需要查明会计学上的观点与操作处理特点，以正确辨别公司行为的法律性质。

　　（一）公司分立的法律特征。公司分立，从其法律内涵来讲，主要有四个法律特征。

　　第一，从行为性质考察，公司分立为公司法上的组织变更行为，与单纯的交易法律行为不同。分立除涉及转移营业部门财产的物权与债权行为外，还可能涉及到组织设立行为。此外分立的实行，还会发生财产承受与股东地位取得的效果，带有浓厚的组织法色彩。

　　第二，从主体角度考察，公司分立的结果可能会使一个公司分立为两个或多个具有独立法律人格的公司，因而，属于一种人格变动行为，常伴随着新公司的人格产生和旧公司人格消灭。

　　第三，从客体角度考察，公司分立是一公司将其营业财产的全部或一部作为出资，而由其他公司取得的企业组织行为。公司分立的对象是营业的一部或全部，即“公司为特定的营业目的而拥有的组织性或功能性整体财产，包括营业用的物或权利，及具有经济价值的所有资源或事实关系。”对于公司分立的客体，各国立法的规定并不一致，而对分立客体内涵的认识则关系到对分立法律含义的认识和与相关概念的区别，至关重要。依据《欧盟公司法指令》，公司分立的客体是资产和负债。依据德国公司改组法规定，可知德国法中的公司分立客体是作为整体的各个部分财产。依据日本公司法规定，其分立客体为全部或部分营业。

　　我国台湾地区所认为的分立客体也是营业，即经济上成为一整体的营业部门的财产，包含资产及负债。有学者认为，此种营业概念具有三个特征：“营业是依一定的营业目的而结合的财产；营业财产的内容包括积极财产与消极财产；营业是组织成为有机的一体性机能的财产。”韩国学者有代表性的观点认为，“公司分立是一种分离公司的营利机能并使其运行的手段，因此，不能单纯地将公司的特定财产出资给其他公司的行为，称为是公司的分立。”由以上法律与学理可知，分立的客体并非是单纯的财产，而应当是营业。

　　第四，从分立的法律效果来考察，公司分立会带来三方面的法律后果：公司组织发生变更；发生股东地位取得的法律效果；发生营业及财产的移转和债权债务承担的法律效果。

　　（二）公司分立的会计处理特点。会计学上认为，公司分立具有如下特点：

　　第一，在分立过程中，不存在股权和控制权向第三者转移的情况。无论分立方，还是被分立方，最终实施控制的股东，均为被分立方的现有股东。现有股东可同时享有分立方、被分立方的股份，当存在协议转让时，现有股东可选择转换为被分立方的股份，也可选择转换为分立方的股份。

　　第二，在分立过程中，没有货币的转手，公司的资产也没有进行重估，只是权益在两个独立的实体中划分。公司分立不属于交易，而是内部资产、负债的重新组合，从最终实施控制方的角度来看，其所能够实施控制的净资产，没有发生变化。

　　第三，分立发生于关联方之间，交易作价往往不公允，难以用双方议定的价格作为核算基础。

　　基于上述特点，公司分立实质是公司净资产（股权）的分立，而不是资产（负债）的购买或出售行为。

　　三、公司分立过程中的房产转移不属于买卖

　　根据上文阐释的会计学上的处理特点可知，公司分立过程中的资产转移不属于买卖。房产作为固定资产的一种，其转移自然也不属于买卖。那么在法律规定上是否有相应的依据呢？

　　法律并未对房产买卖作出定义。因为买卖属于通用性的概念，是指出卖人转移买卖标的的所有权于买受人，买受人支付货款的行为。标的物为房地产的买卖则为房地产买卖，因为我国土地属于国家或集体所有，出卖人只享有房屋的所有权和土地的使用权，所以房地产买卖就是指买受人支付价款，出卖人将房屋所有权和该房屋所占用范围的土地使用权转移给买受人的行为。

　　至于房产转移，也称房产转让，在法律中有明确界定，城市房地产管理法第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”可见，房地产转让是包含房地产买卖的大概念，房地产买卖只是房地产转让的一种形式，两者是不同的。除了房地产买卖以外，还有很多其他方式可以产生房地产转让的效果。

　　《城市房地产转让管理规定》第三条对上述房地产转让概念中的“其他合法方式”做了进一步的解释，规定其他合法方式主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（四）以房地产抵债的；（五）法律、法规规定的其他情形。这些“其他合法方式”是区别于“买卖”的其他房地产转让方式。

　　公司分立并未被明确列举在“其他合法方式”中，也不甚符合第五项的兜底性条款，即“法律、法规规定的其他情形”。但是笔者在2008年施行的《房屋登记办法》中找到了可以依仗的蛛丝马迹。该办法第三十二条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖；……（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的。”可见，在《房屋登记办法》中，公司分立与公司合并一道明确成为了与买卖相区别的概念。

　　《城市房地产转让管理规定》与《房屋登记办法》同为建设部颁布的部委规章，而《房屋登记办法》出台在后，可以认为《房屋登记办法》的规定更为周密、科学；而且既然《城市房地产转让管理规定》的第三条已将兼并或合并中的房产转移与买卖相区别，那么也就没有理由将公司分立排斥在外。因此，笔者提出如下立法建议：《城市房地产转让管理规定》第三条在日后修法中应将公司分立中的资产转移明确列举到“其他合法方式”之中，作为与房地产买卖相区别的其他房产转移方式，以免实务中在类似问题上再起争议。