法官在行使释明权后，当事人坚持不变更诉讼请求的，应驳回其主张
————海南新亚房地产开发公司上海公司与新疆邮政金融技术开发公司、新疆建筑工程公司、海南新亚房地产开发公司联建合同纠纷上诉案
裁判规则
当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实认定的不一致时，法官应行使释明权告知当事人可以变更诉讼请求，当事人坚持不变更的，法院应对当事人的主张予以驳回。
海南新亚房地产开发公司上海公司与新疆邮政金融技术开发公司、新疆建筑工程公司、海南新亚房地产开发公司联建合同纠纷上诉案
上诉人（原审被告）：海南新亚房地产开发公司上海公司，住所地:上海市浦东南路1930号。
法定代表人:金桢基,该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：新疆邮政金融技术开发公司，住所地:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市民主路77号。
法定代表人：申金叶，该公司总经理。
原审被告:新趣建筑工程公司,住所地:新越维吾尔自治区乌兽木齐市青年路19号。
法定代表人:龚振兴，该公司总经理。
原审被告:海南新亚房地产开发公司,住所地:海南省海口市沿江路三东路泰罔别墅B座。
法定代表人:梁亚辉，该公司总经理。
一、案件基本事实
1994年10月21日，新疆邮政金融技术开发公司（以下简称邮政公司）与海南新亚房地产开发公司上海公司（以下简称上海公司）签订《合作参建协议书》（以下简称《协议书》），约定：双方本着互惠互利的原则，达成由上海公司开发管理、销售，邮政公司出资参建上海市南市区南车站以东、徽宁路以北、规划路、丽闶路以南的地块，总建筑面积5000平方米的“华教大厦”。上海公司的权利义务是负责提供参建项目、履行参建方代表的权利义务、负责监督工程开工及施工进度、负责售房的结算工作,售房价格双方议定;邮政公司的权利义务是负责提供全部资金按季提息,利率按月息11.55%计取,邮政公司有权派出监理人员,有权对参建资金和售房核箅工作进行审计;本项目实行管理股和资金股,按净利三七分成，即上海公司分成30%,邮政公司分成70%,项目终结后,从分成利润总额中扣减计提的利息，有风险首先保证资本利息，不足部分，双方三七分担,实行风险共同分担。该《协议书》还约定了工程面积、单价,邮政公司具体付款期限、数额及违约责任等事宜。
1998年5月26日，邮政公司与上海公司就该项目的有关事宜召开会议,双方协商形成的《会议纪要》载明：（1）新疆维吾尔自治区邮电管理局上海办事处负责人顾正汉代表邮政公司全权负责上海“华教大厦”售房事宜,并组织人员协助上海公司售房,双方参与售房人员有关费用各自承担。（2)售房价格在每平方米4800元以上,上海公司自行确定，如须下浮售房价格时，由双方协商确定。（3)该项目成败与否,双方均应按《协议书》条款执行。（4)售房冋收资金必须及时归还邮政公司，在不影响售房工作的前提下，可对空闲房屋临时出租，出租价格由双方负责人商定,并作为双方收入一部分及时归还邮政公司。（5)1997年已售房屋580平方米的全部售房款，上海公司应于1998年6月底前归还本金及由此产生的利息。(6)为便于交换、互通售房情况,双方负责人至少每周互通售房情况一次,交换一次售房意见。
2000年4月20日，海南新亚房地产开发公司（以下简称新亚公司）与邮政公司签订《以房产折抵投资款协议》（以下简称折抵协议），约定:新亚公司将其位于三亚市河西沿--路建筑面积3872.72平方米的“天山大厦”折抵投资款抵给邮政公司，初定价每平方米2500元。双方认可以该房产折抵邮政公司在上海“华教大厦”的投资款,抵债金额9,681,800元,剩余部分双方协商用其他房产折抵。同日，新亚公司就上述房产及所属的天津市红桥区一块土地向邮政公司出具了担保书，但该块土地未依法办理他项权利登记。
同年5月19日、21日，三合房地产咨询评估服务公司（以下简称评估公司）受邮政公司的委托,对新亚公司的“天山大厦”第4、5层各3套及第7、8、11层房地产(建筑面积约3872.72平方米，分摊土地面积约605.21平方米）价格进行了评估，结论为:房地产价格每平方米2014元,总金额人民币7,799,658元。此前的同年4月8日至10日，评估公司受新亚公司的委托,对上述同一房地产进行了评估,结论为:房地产价格每平方米2486元，总金额人民币9,627,582元。该处房地产已变更登记在邮政公司名下。
2002年4月8日，邮政公司以上海公司借款1900万元,仅返还200万元，未依《协议书》约定向其支付保底利息和分配利润，给其造成经济损失为由向新疆维吾尔自治区髙级人民法院提起诉讼,请求判令上海公司偿还本金1700万元及利息500万元,新軀建筑工程公司（以下简称建筑公司）与新亚公司作为担保人对上海公司不能返还上述款项承担连带责任。
另査明,建筑公司的前身为新疆建工集团有限公司，其组建新亚公司后，新亚公司在上海注册上海公司。建筑公司、上海公司及新亚公司均系独立企业法人。邮政公司企业法人营业执照所登记的经营范围无房地产开发内容。上海公司与邮政公司签订《协议书》的标的物“华教大厦”1997年竣工，已进行经营,产权人为上海公司。双方签订《协议书》后，邮政公司至1995年5月22日共支付上海公司21,089,000元,上海公司自1997年6月13日至同年7月24日先后偿还邮政公司240万元,余款尚未支付。
还査明,一审诉讼期间,一审法院根据2002年4月16日起施行的最髙人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，已向邮政公司阐明其是否认为双方签订的《协议书》为借款合同,对此,该公司坚持对与上海公司借款合同纠纷的诉讼请求没有变更。双方当事人对此事实无异议。
二、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审认定与判决
新疆维吾尔自治区高级人民法院审理认为:邮政公司与上海公司签订的《协议书》约定双方参建的商品房项目实行管理股和资金股，虽约定保证资本利息,但仍约定净利三七分担条款,且双方协商形成的《会议纪要》表明邮政公司协助上海公司售房,并对售房价格进行监督,故《协议书》的性质为联合开发房地产合同，邮政公司认为为企业间借款合同证据不足。邮政公司企业法人营业执照登记的经营范围无房地产开发内容,不具备房地产开发主体资格，依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的相关规定,应认定《协议书》无效,上海公司应将投资款返还邮政公司，邮政公司因无效合同所造成的利息损失，由双方分担。新亚公司向邮政公司出具担保书承诺以其天津市红桥区的一块土地担保,但是，因该土地的他项权利未到有关部门登记，故双方就该土地约定的担保未生效。新亚公司在担保书中承诺将位于海南省三亚市“天山大度”第4、5层各3套及第7、8、11层房产折抵投资款抵给邮政公司,不损害第三方利益,并已过户邮政公司名下,故该担保行为合法。邮政公司在新亚公司已履行担保义务后,仍要求承担还款责任无据。根据评估公司（2000)第0403号评估报告,新亚公司过户给邮政公司的房地产总价格9,627,582元，此价格与邮政公司和新亚公司约定的该房地产金额9,681,800元基本一致，故新亚公司已履行担保义务的金额可以(2000)第0403号评估报告确定的价格9,627,582元为准。评估公司（2000)第0510号评估报告，是在（2000)第0403号评估报告及邮政公司与新亚公司签订《折抵协议》之后作出,且与上述报告及双方约定的价格相差较大，故邮政公司要求确认(2000)第0510号评估报告对该房地产价格为7,799,658元的理由，不予支持。新亚公司向邮政公司过户的房地产价格9,627,582元,腫行了义务，故上海公司返还邮政公司的投资款应将该部分房地产价格扣除，即上海公司应返还邮政公司投资款7,372,418元。建筑公司与新亚公司及上海公司均系各自独立企业法人,邮政公司主张该《协议书》系建筑公司撮合并担保，但该公司提交的证据不能证明建筑公司与本案有关，故邮政公司要求建筑公司承担还款责任理由不足。
据此判决:（1)邮政公司与上海公司签订的《协议书》无效；（2)上海公司返还邮政公司投资款7,372,418元;（3)上海公司偿付邮政公司占用投资款期间的利息损失2,974,211.87元（自1995年5月22日至2002年4月8日按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算，其中10%利息损失由邮政公司自负）；（4)驳回邮政公司对新亚公司的诉讼请求；（5)驳冋邮政公司对建筑公司的诉讼请求。上海公司应自本判决生效之日起10日内履行上述给付义务,逾期加倍支付迟延瓶行期间的利息。案件受理费120,010元，由邮政公司负担12,001元，由上海公司负担108,009元。
三、上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩
上海公司不服一审法院判决,向本院提起上诉称:邮政公司自始主张双方签订的《协议书》为借款合同性质,一审法院在邮政公司坚持该诉讼请求的情况下,没有依法驳回其诉讼请求，变更《协议书》为联建合同性质,损害了该公司的合法权益；该公司与邮政公司共同参与了“华教大夏”的开发建设，具有工商行政管理部门颁发的房地产开发企业营业执照,具备房地产开发资格，因此，双方签订的《协议书》为联建合同性质，合法有效,一审法院判决认定无效,适用法律错误;本案作为联建合同纠纷案件,其诉讼标的物“华教大厦”在上海,应当由不动产所在地的上海法院管辖,为此，请求二审法院依法撤销一审法院判决，依法予以改判或发回重审。
邮政公司答辩称:1994年,上海公司找到该公司称其在上海有一房地产项目，但是，需要大笔资金。如果该公司能为其解决，除保证本息外,还享有高额利润回报在此情况下，该公司与上海公司签订了《协议书》。该公司在一审期间要求上海公司偿还本金1700万元及利息500万元的诉讼请求自始至终没有变化,不存在变更诉讼请求的事实和理由，因此,一审法院判决没有超出其诉讼请求审法院判决认定事实淸楚,适用法律正确，为此,请求二审法院驳冋上海公司的上诉请求，维持原判。
建筑公司、新亚公司当庭答辩同意上诉人上海公司的上诉请求。
四、最高人民法院的认定与判决
最高人民法院审理认为本案双方当事人签订的《协议书》，虽然约定了“有风险首先保证资本利息”的保底条款,但是，该《协议书》之名称、内容及双方当事人履行情况证明，该《协议书》符合联建合同共同投资、共同经营、共担风险的本质特征，非名为联营实为借贷的法律关系，不符合借款合同的要件。一审诉讼期间,一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，向邮政公司行使了释明权，且上海公司亦对该《协议书》的性质提出抗辩理由，但是，邮政公司仍坚持双方签订的《协议书》为借款合同，因此,应当认定邮政公司起诉上海公司返还1700万元借款并支付500万元利息的主张,其请求与所依据的证据不符。邮政公司以双方签订《协议书》前存在借款意向为由，主张双方签订的《协议书》为借款合同性质，依据不足。邮政公司应对其选择的借款合同为诉讼请求的依据承担相应的风险。一审法院判决上海公司返还邮政公司的投资款及利息，依据不足，应予纠正。上海公司上诉双方签订的《协议书》为联建合同性质,应当驳回邮政公司坚持借款合同性质的主张,事实根据和法律依据充分，本院予以采纳。
依据《民事诉讼法》第34条第1项、第153条第1款第4项之规定，最高人民法院于2003年3月19日作出（2002)民一终字第71号民事判决：（1)撤销新疆维吾尔自治区髙级人民法院(2002)新民二字第20号民事判决；（2)驳回邮政公司提出上海公司应返还1700万元及500万元利息的诉讼请求。一审案件受理费120,010元,二审案件受理费120,010元,均由邮政公司负担。
案例评析
本案涉及法官行使释明权的诸多理论问题，结合本案案情进行探讨，有助于释明权的立法和民事审判实践。
（一）法官行使释明权的法律依据
最高人民法院2002年4月1日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定>(以下简称《诉讼证据规定》）第3条第1款规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”；第35条第1款规定诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”类似“告知”、“说明”的条文在《诉讼证据规定》第8条第2款、第33条第1款均有规定。这是我国最高司法机关第一次以司法解释的方式赋予法官行使释明权。
民事诉讼当事人的诉讼初衷和目的是让自己的主张最终被法官认可,但是，因为当事人的法律知识和诉讼技巧所限,诉讼中会出现当事人的诉讼请求与所提供的证据不符，或请求主张含糊不清，模棱两可，或没有提供相应证据证明，或提供的证据数最、质量不能满足诉讼请求的要求，使原本可以胜诉的请求难以被法官认可。为了使当事人不至于因为自身法律知识或诉讼技能的缺乏而非正当理由承担败诉的风险，当事人只有把希望寄托于法官的帮助。《诉讼证据规定》賦予法官行使释明权,法官便可从维护当事人利益的立场,通过行使释明权来弥补诉讼中可能产生的缺陷,这样不仅节约了当事人的诉讼成本，还会帮助法官有效地利用司法资源,及时发现和查明案件客观真实，公平裁判民事纠纷。在这个制度下,诉讼当事人均能够获得一个实质意义上的平等和接近正义的机会，最终达到公平保护各方当事人合法权益的目的。
法官行使释明权的规定，早在1991年4月9日施行的《民事诉讼法》中已有所体现,如《民事诉讼法》第114条规定,人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。第115条规定,合议庭组成人员确定后，应当在3日内告知当事人。第124条规定,法庭调查按下列顺序进行:（1)……（2)告知证人的权利义务。第133条规定,法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人或其他诉讼参与人当庭或在5日内阅读。第134条规定,宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期间和上诉法院。?《民事诉讼法》有关法官向当事人履行的告知义务,是《诉讼证据规定》中有关法官行使释明权规定的法律基础。《诉讼证据规定》中法官行使释明权的规定是《民事诉讼法》中有关法官行使释明权的具体化。
本案一审庭审中，法官在邮政公司坚持为借款合同性质,其主张与所提供的证据不一致的情况下，向其行使释明权,符合《诉讼证据规定》关于法官行使释明权规定的原则精神。
（二）法官行使释明权的标准
《诉讼证据规定》的法官行使释明权,立意在于为保护当事人合法权益提供救济手段,但是,也并非所有的民事案件的当事人都需要法官采取这种救济手段。从《诉讼证据规定》第34条、第35条等相关条款中可以看出:法官行使释明权只限于那些有必要根据这种救济手段给予权利保护的当事人。如诉讼中出现当事人请求不清楚，或虽然请求清楚，但是证据不充分,不能正确行使诉讼权利，在这种情况下,法官从维护当事人利益的立场,在追究当事人的真实意思后，以发问、引导的方式,启发当事人明确诉讼主张，提供相对应的证据加以证明或矫正,使当事人把不妥当的主张予以更正或删除，使当事人不至于因为文化知识、诉讼技巧和法律常识的欠缺而承担不利的判决结果。如果当事人的陈述中没有某种意思表示，法官则不能行使释明权,更不能以行使释明权代替当事人的陈述。
法官行使释明权应当掌握的原则和尺度是什么，或者说法官向当事人释明到什么程度,才算尽了释明义务,也是一个值得研究的问题。释明即解释、说明,解释不明确,不是释明。旨先从形式上讲,释明应当以肯定或否定的句式,也就是说,法官行使释明权应当是明示，而不是暗示，更不能用疑问的句式发问。其次,释明应当是出于法官的直接发问，而不应当是间接的发问。
本案一审庭审中,邮政公司提供的证据所证明的《协议书》非其主张的借款合同性质。为此,法官当庭直接向其释明:是否认为是借款合同。法官释明的程度足以使邮政公司预见到诉讼可能产生的风险,但是,邮政公司坚持《协议书》为借款合同的意思表示自始没有变更,对其请求借款合同的主张,应当依法予以驳回。一审法院在认定双方签订的《协议书》为联建合同性质的同时,没有对邮政公司请求借款合同的主张予以驳回,导致适用法律错误,这也是二审法院撤销一审判决的根本原因。
（三）法官行使释明权的法律后果
《诉讼证据规定》关于法官行使释明权的规定，是诉讼当事人享有的一项权利，是法官应尽的一项义务。但是,法官行使释明权的效力却是非强制性的，也就是说,当法官向当事人行使释明权后,当事人可以受其约束,也可以不受其约束。
对法官行使释明权，当事人变更了原诉讼请求的，依据《诉讼证据规定》第35条的规定,法院应当给予当事人围绕新的诉讼请求重新举证的期限,而不能就其原来的主张直接予以驳固。
本案审庭审中,法官行使释明权后，如果邮政公司放弃了《协议书》为借款合同性质,变更成《协议书》为联建合同性质的诉讼请求，在此情况下,依据《诉讼证据规定》第35条的规定,一审法院不能针对其原来主张的借款合同予以驳回，应为其变更后请求的联建合同性质举证重新指定期限，以便使其合法权益得到充分的法律保护。