《刑事审判参考》（2006年第5辑，总第52辑）

【第411号】何某1强奸、盗窃案-如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”

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　　二、主要问题

　　被告人何某1主动交代其强奸犯罪行为是否构成“余罪自首”?

　　判断被告人何某1是否构成“余罪自首”的关键，在于何某1所交代的强奸犯罪是否为司法机关所掌握。本案中，何某1强奸犯罪行为已经被江山市公安局查实，公安机关签发了逮捕证并实行网上通缉，但何某1实施盗窃被抓获时用的是化名“周华才”，因此，是否能够认为公安机关在此情况下掌握了已化名为“周华才”的何某1所犯罪行，就成为本案认定是否成立“余罪自首”的关键。对此，本案审理中存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，司法机关在第一次讯问时不掌握何某1的强奸犯罪事实即可视为“司法机关尚未掌握”。其理由在于，刑法设定“余罪自首”制度的目的在于鼓励犯罪分子主动交代余罪，便于及时查处积案，因此，在余罪自首认定的掌握上一般以从宽掌握为宜。

　　第二种意见认为，何某1强奸的事实因公安机关已经签发了逮捕证进行网上通缉，并附有详细资料和照片。司法机关对何某1的强奸犯罪事实已经掌握，何某1交代强奸事实只能认定坦白部分犯罪，属于认罪态度较好，而不能认定为“余罪自首”。

　　三、裁判理由

　　所谓余罪自首，又称准自首，根据我国刑法第六十七条第二款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对余罪自首作了进一步解释：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

　　根据以上立法和司法解释的规定，成立“余罪自首”要求主体所如实交代的罪行，必须是司法机关尚未掌握的，如已经为司法机关所掌握则不能构成“余罪自首”。如何理解“尚未掌握”?司法实践中不无争议，需要具体分析。我们认为，这里的“尚未掌握”，一般是指司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行。同时，这里的尚未掌握的“司法机关”也不能简单理解，即不仅仅是指正在侦查、起诉、审判的司法机关，也包括其他的司法机关。具体而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的所犯余罪尚未被查明、通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式在当时掌握该犯罪嫌疑人的所犯余罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关；如果在犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪已被通缉，对现行犯罪的侦查、起诉和审判的司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人、被告人所犯前罪的情况下，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。比如，一个犯罪分子杀人以后逃跑，公安机关发布通缉令，通缉期间该犯罪分子因盗窃被抓获，抓获后交代了杀人的事情，这种情况就不能认定是余罪自首。因为这种情况下的犯罪事实一般在侦查、起诉、审判阶段都能够得到查实，所以这里指的“尚未掌握”的司法机关不能理解为其交代事实的那个司法机关没有掌握，也包括其他司法机关尚未掌握。但是，如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为虽已被其他司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远或通讯不便等原因，客观上使现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉和审判过程中，难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为司法机关尚未掌握的罪行，这时的司法机关其实是指直接办案的司法机关。因此，这里“司法机关”的外延应当根据具体案情具体分析，不能简单化作一致界定。

　　由于“余罪自首”缺乏构成一般自首要求的主动投案条件，故对于余罪自首中的“司法机关尚未掌握”这一要件须从严把握，防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份，在讯问过程中再交代真实身份，从而获取“自首”从宽处罚、规避法律的行为。当然，对于那些符合“余罪自首”法定条件的犯罪分子，应当及时兑现政策，在量刑时作为从宽情节予以考虑。

　　本案中被告人何某1系已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，符合“余罪自首”的主体特征，其对公安机关所主动交代的强奸罪行，对于其被抓获的盗窃犯罪而言，属于不同种罪行，分歧的关键在于，其所犯的强奸罪行是否属于“司法机关尚未掌握”?

　　我们认为，根据本案事实，被告人何某1的强奸犯罪事实不能认为未被抓获、讯问其的司法机关即江山市公安局所掌握。理由在于：一是江山市公安局于1998年经审查即已查明何某1涉嫌共同强奸犯罪，并且签发了逮捕证对何某1进行网上通缉，网上通缉资料中附有何某1的基本情况及照片等详细信息；二是何某1因涉嫌盗窃被抓获时用的虽然是化名“周华才”，但与其共同盗窃作案的徐以友对何某1的身份情况及涉嫌强奸的犯罪事实等均知悉，并且徐以友也在盗窃归案后交代了何某1的真实身份及其涉嫌强奸的事实；三是江山市公安局在何某1因盗窃归案后，经过审讯，发现何某1对其以化名“周华才”的身份难以自圆其说，已经引起注意并开始核实，在这种情况下，即使何某1不主动交代，由于网上通缉资料齐全及同案人徐以友的如实交代，侦查机关仍然能够很快查实何某1尚有强奸的犯罪事实。

　　当然，不认定何某1构成自首，不等于不能对其从轻处罚。认罪态度好一直是司法实践中的酌情从轻处罚情节。在没有法定从重情节的情况下，对这种如实坦白余罪的犯罪分子从轻处罚，有利于鼓励犯罪分子主动配合司法机关工作，及时破案，降低侦查成本，也有利于罪犯的真正悔过、改造。因此，衢州中院没有认定何某1“余罪自首”，但根据何某1能主动交代其强奸犯罪事实的情况，对其所犯强奸罪酌情予以从轻处罚是正确的。

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