《刑事审判参考》（2006年第5辑，总第52辑）

【第410号】蔡某1故意伤害案——虐待过程中又实施故意伤害行为致人死亡的如何定罪

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　　二、主要问题

　　1.虐待罪与故意伤害罪之间是否存在法条竞合关系?

　　2.虐待中又实施故意伤害行为的，如何定罪?

　　三、裁判理由

　　（一）虐待罪与故意伤害罪之间不存在法条竞合关系法条竞合是指一个犯罪行为因为法律的错综规定，而同时符合了数个在构成要件上存在着交叉关系或包容关系的刑法分则条文，但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。刑法分则条文之间发生竞合关系，主要是因法律规定的各罪名的构成要件上有交叉或者包容关系，仅仅因为行为人实施的具体犯罪行为而使数个法条对行为均具符合性，而该数法条之间并无必然包容或交叉关系的，不是法条竞合，而是想象竞合犯。

　　虐待罪与故意伤害罪是否存在法条竞合关系是本案审理中的焦点问题，一审法院对此给予了肯定，而二审法院则否定了一审认定结论。我们认为，如上所述，判断虐待罪与故意伤害罪是否存在法条竞合关系的关键在于两罪的构成要件是否存在交叉或包容关系，根据刑法第二百三十四条和第二百六十条的规定，虐待罪与故意伤害罪的犯罪构成要件完全不同，并不存在构成要件上的交叉或包容关系：一是犯罪主体不同。虐待罪的犯罪主体为特殊主体，只有行为人与被害人具有家庭成员关系时才构成；故意伤害罪的犯罪主体为一般主体。二是故意内容不同。虐待罪的主观故意是使被虐待者肉体上、精神上受摧残、折磨，行为人并不想直接造成被害人伤害、死亡的结果，被害人所以致伤、致死是由于长期虐待的结果；故意伤害罪的行为人则积极追求或放任伤害后果的发生。三是侵犯客体不同。虐待罪侵犯的是复杂客体，即家庭成员在家庭生活中的平等权利和被害人的人身权利；故意伤害罪侵犯的是单一客体，即他人的身体健康权。四是行为特点不同。虐待罪中的虐待行为具有连续性、经常性和一贯性，这是引起被害人致伤、致死的原因，一次的虐待行为不足以构成虐待罪，更不足以造成被害人伤亡结果的发生；而故意伤害罪对被害人身体的伤害一般情况下为一次形成。

　　此外，法条竞合关系只能对“同一行为”进行评价时产生。本案中，被告人蔡某1实施的犯罪行为有两个，一个是长期的虐待行为；一个是最后一次的故意伤害行为（以下简称本次行为）。在虐待过程中，蔡某1故意对被害人实施的这一次造成伤害结果的伤害行为，并不能被虐待行为所包容、评价，构成刑法意义上的独立客观行为。由此可见，行为人的本次行为与其以前实施的虐待行为并不是刑法意义上的“同一行为”，完全可以从之前的虐待行为中分离出来，应当分别进行评价。综上，本案被告人的故意伤害行为与虐待行为间不存在法条竞合关系。

　　（二）虐待过程中又实施故意伤害行为的如何定罪实践中，由于行为人在虐待家庭成员的过程中经常伴有故意伤害的手段，容易发生被虐待人伤害甚至死亡的结果，如何定罪，涉及虐待罪与故意伤害罪的区分问题，比较复杂。我们认为，对这类案件，应当依照虐待罪与故意伤害罪的构成标准，结合具体案情分情况处理：行为人对被虐待人有故意伤害行为，但没有给被害人造成轻伤以上伤害后果的，应将其视为虐待方法之二，认定为虐待罪。在经常性虐待过程中，其中一次行为人明知其行为会给被害人身体造成伤害，且客观上已经给被害人造成伤害后果的，应当认定为故意伤害罪，如果将该伤害行为分离出来独立评价后，其他虐待行为能够充足虐待罪构成要件的，应当以虐待罪与故意伤害罪实行两罪并罚；如果将伤害行为分离后，其余虐待行为不构成虐待罪的，只能以行为人犯故意伤害罪一罪处罚。

　　本案中，被告人蔡某1在家庭生活中，长期以实施暴力行为的方式对其抚养的被害人进行虐待，情节恶劣，即使没有本次行为，其之前实施的一系列虐待行为也足以构成虐待罪。蔡某1本次行为是因发现被害人外出后，而采取激烈的暴力手段殴打被害人，其暴力程度远远超过家庭虐待中的一般殴打行为，且造成致被害人死亡的严重结果，其主观故意已经不再是虐待，而是明确、直接伤害被害人身体健康了。因此，应当以虐待罪与故意伤害罪两个独立的罪名评价本案行为人的行为，实行数罪并罚。但根据刑法第二百六十条的规定，犯虐待罪尚未致被害人重伤或死亡的，告诉的才处理。本案行为人在最后一次殴打被害人前所实施的虐待行为，尚未造成被害人重伤或死亡的结果，被害人生前也未对此提起告诉，不能对行为人的虐待行为追究刑事责任。因此，二审法院以故意伤害罪对行为人的定罪量刑是正确的。

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