《刑事审判参考》（2006年第4辑，总第51辑）

【第406号】刘某挪用公款案-国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员

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　　二、主要问题

　　国有公司长期聘用人员利用职务便利挪用国有资金归个人使用的如何定性?

　　三、裁判理由

　　（一）没有非法占有目的的行为，不能认定为贪污罪。

　　本案审理中，控、辩双方对案件事实的认定基本一致没有根本分歧，主要争议在于被告人刘某主观上是否具有非法占有的故意，也即是构成贪污罪抑或挪用犯罪。由于挪用型财产犯罪只是暂时的占有、使用特定款项，具有归还的意图，而非法占有型财产犯罪是以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法将财物占为己有，不具有归还的意图。区分两类犯罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，如果具有非法占有目的，就是贪污或职务侵占；反之，如果不具有非法占有目的，就是挪用公款或挪用资金。理论上可以对这两种不同类型的犯罪进行上述明确区分，但实践中区分两类犯罪仍存在一定难度，尤其在对行为人主观上是否具有非法占有财物目的的分析认定上。

　　本案中，被告人刘某系国有公司聘用的管理、经营国有财产的人员，其利用职务之便，未将所销售的烟款及时足额上交公司，而是私自将部分烟款截留，用于归还个人债务等。在市烟草公司发现后进行催要的情况下，刘某向某市烟草公司出具欠条，承认了上述欠款，并制定了还款计划，保证归还，但谎称因客户路途远一时难以收回，后来到期未能归还。公诉机关基于此认定被告人具有非法占有故意，采取欺诈手段侵吞了公司公款，应成立贪污罪；辩方则认为在刘某已经承认欠公司款并写下欠条的情况下，虽有一定欺诈行为，但只是为了拖延还款时间，且烟草公司帐未平，不能认定其有占有故意，只是一种挪用行为。

　　我们认为，对行为人主观故意的认定，不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，应当以客观事实为基础综合全案进行考察，才能作出正确判断。刑法规定的贪污罪，作为侵占型财产犯罪，在客观行为上，总是能够体现出一定程度的秘密性或欺骗性，因为只有不为他人或所在单位所知悉或确切知悉，行为人才能达到非法占有公共财物的目的。本案中，刘某将公款挪出为己私用，并未达到秘密进行的程度，烟草公司通过查帐完全可以发现，事实上也确因单位发现而有后来的催款行为。在烟草公司发现刘某私自动用香烟销售款后，刘某不仅没有否认，也没有携款潜逃的行为，而是写下了欠条，只是编造客户远、钱未收回作为没能及时还款的理由。但是，刘某的此种欺诈手段主观上是为了拖延还款时间，客观上也不能达到侵吞公司资金的后果，不属于刑法规定的贪污罪中的“骗取”。综观全案，刘某在行为过程中没有表现出秘密进行的特征，事后没有掩盖否认的行为，对款项的使用也没有挥霍、携款潜逃的表现，所以不能认定被告人主观上具有非法占有的故意，其这种一段时间内占用国有单位资金的行为不能认定为贪污罪。

　　（二）国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员，其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。

　　根据刑法的规定，挪用公款罪只能由刑法第九十三条规定的国家工作人员构成，而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此，本案被告人刘某的身份问题，即刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，就成为案件定性的一个关键性因素，即如果认定其为国有公司中从事公务的人员，则构成挪用公款罪；如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，则构成挪用资金罪。

　　根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征：一是行为人系国有公司的工作人员；二是从事公务。对于从事公务，2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中明确：

　　“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”；《纪要》同时指出“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。据此可以看出，管理、经营国有财产应属于从事公务。本案中，某市烟草公司通过履行正常的聘任手续，正式聘请被告人刘某担任下属分公司的副经理，全面负责该分公司的工作，享有对该分公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然不属于简单的劳务活动，应当认定为“从事公务”。

　　在刘某系从事公务的情况下，区分刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，关键就落到了对于刑法第三百八十二条第二款规定的受国有公司委托管理、经营财产的人员中的“委托”应当如何理解的问题。对此，《纪要》规定：“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁、聘用是“受委托”

　　的主要方式，但需要注意的是，《纪要》将这里的聘用限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，尤其是受聘担任较高职务的情况，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，所以应认定为国家工作人员；而对于临时聘用人员，由于尚未与国有单位形成固定劳动关系，难以认定为国家工作人员，将临时聘用人员纳人刑法第三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合立法的精神和国有资产保护的实际。故此，本案被告人刘某被国有公司长期聘用，担任分公司的领导职务，管理、经营国有财产，应属于国有公司中的工作人员，而非受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。

　　综上，本案被告人刘某应当认定为刑法第九十三条规定的“在国有公司中从事公务的人员”，对其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未归还的行为，应当以挪用公款罪追究刑事责任。

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