《刑事审判参考》（2006年第1辑，总第48辑）

【第382号】刘某1挪用资金案——彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性

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　　二、主要问题

　　彩票销售人员不交纳投注金购买彩票，并且事后无力偿付购买彩票款的，如何处理？

　　在本案的处理过程中，对于刘某1的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾有五种不同意见。

　　第一种意见认为，刘某1的行为构成贪污罪。理由是：

　　1.刘某1是受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体资格。福利彩票发行中心是专门从事福利彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于民政部门的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。据盐城市福利彩票发行中心与刘某1之间的协议，刘某1在交纳1万元保证金后，福利彩票发行中心将一台投注机交刘某1经营；刘某1应将销售款准时、足额上缴滨募办指定的银行和帐号，福利彩票发行中心则按销售额的6.5%作为代销费结付给刘某1；协议有效期为1年。因此，刘某1是承包经营“32090322福利彩票投注站”

　　的人员。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当认定为刑法第三百八十二条第二款规定的受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员。

　　2.刘某1利用销售彩票的职务便利非法占有国有财产的行为，属于刑法第三百八十二条规定的“以其他手段非法占有公共财物”。但在对贪污对象的认定上又有两种观点：

　　一种观点认为，刘某1非法占有了价值55.692万元的15张福利彩票。根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，根据刑法第九十一条的规定，福利彩票是公共财产。刘某1作为福利彩票销售人员，利用职务上的便利，不支付投注金，便取得本人经营管理的价值55.692万元的福利彩票，侵犯了公共财产的所有权。

　　另一种观点认为，刘某1非法占有了55.692万元的福利彩票销售款。刘某1利用职务上的便利，不交纳投注金而取得彩票，可以认定为非法占有彩票，但在开奖前，彩票的价值无法确定；开奖后，如果没有中奖，彩票便无任何价值。因此，认定为非法占有彩票，不能准确反映此类行为的社会危害性。根据《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票”和第十三条“彩票机构只能接受现金或者银行贷记卡投注”的规定，有人购买彩票，包括承包人，就意味着彩票机构应当收入相应数额的销售款。刘某1身为彩票机构的销售人员，在其售出了55.692万元的彩票后，应当推定其取得了55.692万元的彩票销售款，应当依照承包协议的规定，在2004年1月1日将该款上缴至滨募办指定的银行帐户，但其没有缴纳。由于刘某1在购买彩票时就没有交纳投注金的能力，主观上持“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”的心理；购买彩票后虽然给盐城市福利彩票发行中心写下欠条，并由其兄刘必正担保，但刘某1无力偿付欠款，刘必正则通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子并已潜逃。因此，可以认定刘某1具有非法占有目的，占有了55.692万元的福利彩票销售款。

　　第二种意见认为，刘某1利用其受委托销售彩票的工作之便，将代为保管物——彩票占为己有，数额巨大，根本无法退还，其行为构成侵占罪。

　第三种意见认为，刘某1的行为触犯了刑法第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。但在合同诈骗的方式上又存在三种观点：

　　1.刘某1一直想通过投注福利彩票改变生活，但因无钱投注，便寻机作案；刘某1听说32090322福利彩票投注站的原承包人不想继续经营投注站了，便与其兄刘必正合谋，打算承包后寻机不交彩票款投注，从而骗取巨额彩票。刘某1以非法占有为目的，与福利彩票发行中心签订双色球福利彩票销售协议，承包经营32090322福利彩票投注站后，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为属于利用彩票销售合同进行诈骗。

　　2.在彩票发行过程中，彩票是发行人与彩民之间形成的一种特殊合同，发行人以自己的名义向社会公开有关彩票发行的对世要约，刘某1是买受人，福利彩票发行中心是出卖人，彩票是标的物。在买卖合同中，接受标的物和支付价款是买受人的主要权利和义务，作为购彩人刘某1而言，要购买彩票必须履行支付价款的义务，但刘某1主观上存在恶意，故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注签订合同，而不履行支付价款的义务，故刘某1的行为属于利用彩票买卖合同进行诈骗。

　　3.除交纳保证金外，福利彩票发行中心没有对投注站经营人员的经济条件进行其他限制，刘某1没有支付巨额购买彩票款的能力，不能认定为采用欺骗手段签订承包经营合同，因此，没有证据证实刘某1在签订双色球福利彩票销售协议之前，就具有非法占有目的；在刘某1承包经营32090322福利彩票投注站后，刘某1购买福利彩票的行为具有双重性质，既是出售方，又是购买方。作为出售方，刘某1知道购买方（自己）没有支付投注金的能力；作为购买方，在彩票买卖过程中不存在虚构事实或者隐瞒真相等欺骗行为。但是，刘某1在福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55.7048万元”欠条的行为属于合同行为，其在恶意投注彩票后，明知自己无偿还彩票投注金的能力，仍然打欠条给福利彩票发行中心，其后逃跑被抓获，具有非法占有目的，刘某1的行为属于利用借款合同进行诈骗。

　　第四种意见认为，刘某1的行为构成挪用资金罪。理由如下：

　　1.刘某1主观上并不具有非法占有目的，其行为不构成贪污罪、侵占罪和合同诈骗罪。其供述：与其兄刘必正经常一起研究、判断彩票走势规律，自信能够中奖，一旦中奖，就用获得的奖金偿还。因此，刘某1对于能否偿还55万余元的投注金，在意志因素上是一种放任而非积极追求的心理态度，不能据此认定刘某1具有非法占有目的。

　　2.刘某1的行为以挪用资金罪定罪处罚为宜。

　　（1）刘某1属于受委托经营、管理国有财产的人员。首先，福利彩票发行中心属于国有事业单位。其次，据《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定，彩票属于有价证券；据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中国家拨款等形成的资产，属于国有资产。福利彩票发行中心是民政局下属的事业单位，其资产是国有资产；据财政部《彩票发行与销售机构财务管理办法》规定的精神，彩票资金在具体分配之前，可以认定为国有事业单位占有、管理、支配的国有财产。

　　因此，刘某1受委托经营的对象是国有资产。再次，刘某1与福利彩票发行中心签订了彩票投注站的承包协议，约定按照销售比例提成，客观上有助于国有财产的保值、增值，刘某1对销售额还有一定的保管期限，对国有财产具有一定的监督、管理职责，其行为属于对国有财产的管理、经营行为。

　　（2）刘某1利用了职务之便。刘某1是彩票销售人员，具备买彩票不交投注金的便利条件，而且，按规定其应于每月1日、15日将销售款上缴指定银行帐户，因此投注和交款存在时间差，刘某1正是利用了这一条件。

　　（3）刘某1主观上存在侵犯国有财产使用权的故意。其采用买彩票不交投注金的办法，恶意投注彩票，使国有财产处于极大的风险之中，其行为无异于占用55万余元国有财产。在无法认定其具有非法占有目的的情况下，可以理解为挪用国有财产的性质。挪用的对象是面额为55.692万元的彩票，侵犯的直接客体是通过彩票所体现的价值55.692万元的国有财产使用权。

　　第五种意见认为，本案是因承包引起的民事纠纷，刘某1的行为不构成犯罪。

　　理由是：刘某1是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘某1已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，福利彩票发行中心与刘某1之间形成的是一种债权债务关系，刘某1没有非法占有他人财物的主观故意；刘某1占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。

　　三、裁判理由

　　（一）刘某1的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。

　　根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖，是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时问，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。

　　因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。

　　（二）被告人刘某1属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘某1具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。

　　作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘某1的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存人指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘某1的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。

　　因此，对于这种行为，只能认定为刘某1对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘某1具有非法占有目的。同时，刘某1写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘某1与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘某1具有非法占有目的。综上，刘某1的行为不构成贪污罪。

　　（三）刘某1利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。

　　构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘某1具有非法占有目的，而且刘某1不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

　　（四）刘某1作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

　　第一，刘某1作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。

　　第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。

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