《刑事审判参考》（2005年第4辑，总第45辑）

【第356号】冯某1、张某2挪用公款案-多次挪用公款的如何计算犯罪数额

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　　二、主要问题

　　多次挪用公款的，如何计算犯罪数额?

　　三、裁判理由

　　本案中，被告人冯某1、张某2利用信用卡业务部管理混乱，打卡与授权不分，会计核算制度形同虚设之便，冯某1用张某2所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡（无起存金且未设立担保），张某2一旦需要资金即与冯某1约定，冯即前往信用卡业务部值班，擅自授权张透支用于两人营利活动。同时，因六盘水市农业银行规定：信用卡透支利息在15天之内为千分之十五，超15天为千分之三十，超过30天则为千分之六十，两行为人将其所持40余张卡分为两组，先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐，在15天内又用另一组卡透支弥补前一组，后15天内又用前一组卡透支补后一组，如此反复透支”转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。

　　（一）冯某1、张某2利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪。

　　本案在审理过程中，关于犯罪性质问题引起了较大争议：一种意见认为：两行为人所用的40余张信用卡，其中多数系冯某1用张某2所提供的他人身份证擅自办理的空卡，是冒用他人名义办理的伪造的信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，应定为信用卡诈骗罪；

　　另一种意见认为：冯某1为张某2所办的40余张信用卡虽然违规，但系在卡部管理混乱，允许一人持有多卡，授权透支管理不严，卡部不少人均将此作为一种”放贷”手段的情况下发生的，且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理，张在使用，不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结，擅自透支以供两人进行营利活动，系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为，构成挪用公款罪。

　　我们同意第二种意见。与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便，违规进行信用卡透支的行为，究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪，主要取决于行为人对银行资金的主观心态是”非法占有”

　　还是”，非法占用”。如果行为人以非法占有为目的，以信用卡透支获取银行资金的，根据刑法第三百八十三条第二款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，应构成贪污罪的共犯，而不是构成信用卡诈骗罪的共犯，所以

　　上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素，其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款，并无非法占有银行公款的目的，则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，冯某1擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映，行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权，且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见，两被告人只是利用冯的职务的便利，对公款非法占有、使用，并从中获得收益，并非以非法占有为目的，因此，本案中两被告人构成挪用公款罪。

　　（二）冯某1、张某2挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。

　　对于多次挪用公款数额如何计算的问题，刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，分两种情况对此予以明确：多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况，司法实践中没有争议。有争议的是后种情况，有的认为应累计计算，有的认为应以案发时未还的计算，司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项，毕竟与多次挪用公款不归还不同，所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。

　　理解司法解释的上述规定，要注意三个问题：一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的”案发时未还的实际数额”，实际上是指的案发时，行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额，不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定”以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元，第二次又挪用了5万元，挪用5万元以后不是挪用后次还前次，而是挪用以后做生意，赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算，因为他是通过赚来的钱还前一次，不属于拆东墙补西墙的情形，其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别，数额应当累计计算。

　　本案中，二被告人反复透支”转卡盖帐”的行为，属于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元，信用卡部领导同意透支的30万元，错转到成某5卡上的100550元，转卡利息12912.4l元及张某2消费透支的25889.6元，认定冯某1实际擅自授权透支总额为709460.40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算，而是以案发时未还的实际数额709460.40元认定，一、二审法院的做法是正确的。

　　另外，对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除，理由是：尽管一开始30万元系经卡部领导同意，但后来两行为人多次”转卡盖帐”。”转卡盖帐”本身就是挪用，且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为，应该扣除，理由是：30万元系张某2找卡部主任办理，与冯某1无关，其中20万元办有抵押担保手续；”转卡盖帐”主要是为规避高利息，不能简单等同于挪用；此外，检察院起诉时已将30万元扣除，人民法院二审若要追加认定为挪用金额，则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。

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