《刑事审判参考》（2005年第3辑，总第44辑）

【第341号】李洪前故意杀人案——人民法院判处附带民事诉讼案件的赔偿，应当实行全额赔偿的原则

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

　　二、主要问题

　　人民法院判处附带民事诉讼案件的赔偿，是根据被告人的赔偿能力确定赔偿数额，还是实行全额赔偿的原则?

　　三、裁判理由

　　审判实践中，人民法院对于被告人没有赔偿能力的附带民事诉讼案件处理方式不尽一致，有的按照实际损害判决全额赔偿，有的判决不予赔偿，有的裁定驳回起诉，还有的在裁判文书的主文部分不予判决，仅在判决的“本院认为”部分，说明不予赔偿的理由。简言之，人民法院对于被告人没有赔偿能力的附带民事诉讼案件，一种做法是判决全额赔偿，另一种做法则是判决不予赔偿。我们认为，前一种做法是正确的，人民法院判处附带民事诉讼案件的赔偿，应当实行全额赔偿的原则。

　　有人认为，处理附带民事诉讼赔偿问题，应当充分考虑被告人的赔偿能力，以已经查明的被告人现有的财产份额为限，适当下判。被告人如果有全部赔偿能力，就判其全部赔偿，如果仅有部分赔偿能力，就判处部分赔偿，如果确无赔偿能力，则判不予赔偿。持这种观点的主要理由是：第一，根据被告人的实际赔偿能力确定赔偿数额，有法律依据。我国刑法第三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里的“根据情况”，即根据被告人的实际赔偿能力确定赔偿数额。

　　此外，最高法院1994年3月31日发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》

　　第六十二条的规定：“因犯罪行为遭受物质损失，已经依照刑法第六十条（现行刑法第六十四条）的规定得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回。”可见，没有赔偿能力的附带民事诉讼案件不能受理，更不用说判决了。

　　第二，在被告人确无赔偿能力的情况下仍然判决全额赔偿，实际上无法执行，即空判，有损判决的权威性和严肃性，也难以收到较好的社会效果。第三，附带民事诉讼被告人一般是犯罪行为人，其被判处刑罚后，除现实的赔偿能力外，因其人身自由已被剥夺，在服刑时不可能再创造价值以供赔偿。

　　我们认为，在解决附带民事诉讼赔偿问题时，应实行全部赔偿原则。实行人承担赔偿责任的范围，应当与侵权行为造成物质损失的范围对等，也就是说，侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，不能因被告人赔偿能力有限或没有赔偿能力而少赔或不赔。

　　（一）实行全额赔偿的原则是附带民事诉讼的本质决定的刑事附带民事诉讼的任务，就是在解决实行人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿问题，附带民事诉讼的本质是民事诉讼。从实体上看，根据刑法规定，被告人的行为符合刑法规定的犯罪构成要件，构成刑事犯罪，应当被追究刑事责任；根据民法规定，该行为又具备民法规定的侵权行为构成要件，构成民事侵权，应当被追究民事责任。因此，附带民事诉讼的实体法本质是民事侵权行为之债中的损害赔偿之债。从程序上看，被告人的刑事责任必须通过刑事诉讼才能确定；被告人的民事责任则需通过民事诉讼才能确定，虽然这种民事诉讼是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的，但其程序法本质仍是民事侵权之诉，它是一种因被告人的侵权行为（同时又是犯罪行为）而引起的损害赔偿之诉。由于被告人的行为同时触犯了刑事、民事两种法律，依法应当承担刑事责任和民事责任。两种法律责任性质完全不同，不能相互替代，不能因为追究了被告人的刑事责任而不追究其民事责任，也不能因为追究了民事责任而不追究其刑事责任。

　　当然，附带民事诉讼又不同于纯粹的、独立的民事诉讼，而是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。

　　附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼的独立性表现为以下方面：

　　一是附带民事诉讼既可以与刑事诉讼一并审理，也可以在一定条件下单独审理，分别判决；二是附带民事诉讼适用的实体法是民法，赔偿范围和赔偿标准主要适用民法规定（还需适用刑法第36条的规定）；三是附带民事诉讼在程序法适用上，除与刑事诉讼程序相冲突应优先适用刑事程序外，仍应按民事诉讼程序进行，适用民事诉讼法规定的诉讼原则和诉讼制度，如辩论原则、当事人处分原则、证据规则、强制措施、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。附带民事诉讼的从属性表现在以下方面：一是在程序发动上，附带民事诉讼必须以刑事诉讼程序启动为前提，刑事诉讼被撤销，附带民事诉讼也随之终止；二是在这种程序中，必须遵循刑事程序优先原则，在刑事诉讼法的规定与民事诉讼法的规定发生冲突时，优先适用刑事诉讼法的规定。在附带民事诉讼审理过程中，案件的管辖、审判组织、期间和送达、诉讼费用、起诉时间等规定，均应服从、受制于刑事诉讼。根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下称《解释》）第一百条的规定，法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。由于附带民事诉讼主要是在程序上具有一定的从属性，所以如果不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。

　　刑事附带民事诉讼实际上就是刑、民合并之诉。由于这两种诉讼根源于同一事实，具有相同的被害人和被告人，因而产生了这两种诉讼合并进行的必要和可能。刑事附带民事诉讼兼具刑事、民事诉讼双重性质，是刑事之诉与民事之诉因具有内在联系而形成的相对可分的合并之诉。从各国立法例来看，刑事附带民事诉讼不是必然的或者必需的诉讼制度，即刑事诉讼可以不附带民事诉讼，是否附带诉讼，当事人具有程序选择权。无论是以美国为代表的平行模式还是以法国为代表的附带模式，其体现出的共性是民事诉讼与刑事诉讼之间的相对独立的关系。相同的当事人就同一个犯罪行为既可以申请在刑事诉讼程序也可以申请在民事诉讼程序中进行诉讼。根据我国刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，但如果认为附带的民事诉讼比较复杂，为了防止刑事案件审理过分迟延，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理民事诉讼。但是，这种分开审理与平行诉讼有很大区别，因为不是作为两个诉讼，仍然是一个案件由同一审判组织审理，是否分开审理决定权在法院，而不取决于当事人。近年来，随着权利保护意识的加强，司法实践中已有了一些突破。比如，《解释》第八十九条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条也规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这些规定在一定程度上体现了民事赔偿请求并不必然附带于刑事诉讼中获得解决，也表明附带民事诉讼具有相对独立性，其本质属性为民事诉讼而非刑事诉讼。

　　设想一下，在一个纯粹的民事案件中，如果法院不是根据原告人的损失大小而是根据被告人的赔偿能力来判处赔偿数额，被告人确无赔偿能力的就判不赔，大家一定会觉得非常荒唐。那么，为什么会有不少人持应当根据被告人的赔偿能力来判处附带民事诉讼案件的赔偿数额的观点呢?根据原因在于，他们过分强调附带民事诉讼的特殊性，因为民事诉讼问题附带于刑事诉讼过程解决就忽视其民事诉讼的应有本质，进而把附带民事诉讼理解为一种独立的诉讼类型，以至于在判决被告人承担民事赔偿责任的问题上违背了一般民事诉讼的基本原理。其实，附带民事诉讼就是解决犯罪行为人对被害人所承担的民事赔偿责任问题的。

　　犯罪行为人实施一个行为却同时承担两种性质迥异的法律责任，乃法律责任竞合使然。刑事责任是犯罪行为人对国家的责任，民事责任则是其对被害人的责任。如果犯罪行为人被决定不起诉或判无罪，其民事责任会与其承担了刑事责任的情形不同吗?如果不是在刑事诉讼过程中提起而是另行提起单独的民事诉讼，其民事责任还会特殊对待吗?再如犯罪行为人民事责任应由其所在单位或者雇主或者监护人承担，此时的民事赔偿还有特殊性可言吗?总之，附带民事诉讼的民事诉讼本质决定了我们在解决犯罪行为人对被害人所承担的民事赔偿责任的问题上必须遵守民事诉讼的基本原理，应实行全额赔偿的原则，不能根据被告人的赔偿能力来判处赔偿数额。

　　（二）实行全额赔偿原则也是正确适用法律的要求如前所述，附带民事诉讼的特殊性主要在于程序方面，其民事诉讼的本质属性决定了实体问题的处理主要是以民事法律为依据。《解释》第一百条明确规定：

　　“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”刑事法律及其司法解释是不可能也没必要罗列全部民事法律、法规的。我们在刑事附带民事诉讼中适用法律，实际上是一个非常具体也非常复杂的问题。但我们可以把握这样一个基本的原则，即无论是实体法还是程序法，除非刑事法律及其司法解释有特殊规定，均适用民事法律及其司法解释。

民事法律中并无关于考虑被告人赔偿能力的规定，损害赔偿无疑应当实行全部赔偿原则。那么，刑事法律中是否有关于考虑被告人赔偿能力的规定呢?附带民事诉讼实体法适用要依据刑法，指的是依据刑法第三十六条第一款关于犯罪分子因其犯罪行为而导致被害人民事损害应当赔偿被害人的经济损失的规定，也就是说，这条规定将被害人因犯罪行为遭受的精神损失排除出附带民事诉讼赔偿的范围。除了这条规定，民法则是被告人承担民事赔偿责任的“准据法”。

之所以有人将刑法第三十六条第一款的规定作为根据被告人的赔偿能力判处赔偿数额的法律依据，是因为对“根据情况”的理解出了偏差。所谓“根据情况”，应当指案件的事实情况，主要包括被害人所遭受物质损失的实际情况以及被害人是否有过错、过错的大小等情节，但不包括被告人有无赔偿能力的情况在内。如果视被告人赔偿能力判赔，则会使附带民事判决背离客观事实情况。同是故意伤害行为，如果被告人情节显著轻微，不构成犯罪，被害人以被告人侵权提起民事诉讼，或者被告人已被刑事追诉，但被害人选择另行提起民事诉讼，这样的普通民事诉讼案件法院不会考虑被告人的赔偿能力，必然判决全额赔偿。如果被告人的行为构成犯罪，被害人选择提起附带民事诉讼，法院却视被告人赔偿能力判赔，在被告人没有全部赔偿能力的情况下，被害人的民事实体权利就无法得到充分的救济，这显然有悖于设立附带民事诉讼制度的初衷。

　　《关于审理刑事案件程序的具体规定》确实规定了在受理附带民事诉讼时应考虑被告人的赔偿能力，如果被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院应当裁定驳回，但《解释》和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》均取消了类似的规定，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》还规定了人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。根据这个规定，无论被害人是否能提供证据证实被告人有财产可供赔偿，无论被告人是否有赔偿能力，人民法院都应受理并依法判决。进入执行程序后，如查明被告人确无财产可供执行的，再裁定中止或者终结执行。《关于审理刑事案件程序的具体规定》是1994年颁布的，《解释》

　　和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》颁行在后，现在审理附带民事诉讼案件应以《解释》和《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》为准。

　　此外，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将犯罪行为人非法占有、处置被害人财产造成的物质损失排除在附带民事诉讼范围之外，只是基于附带民事诉讼范围过于宽泛，影响刑事案件的及时审结的考虑。实际上，对这类财产犯罪造成的物质损失，一般经过司法机关追缴或者责令退赔后，如果仍不能弥补被害人损失，被告人往往更无赔偿能力。但《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》并未限制被害人的诉讼权利，经追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人仍可以另行提起民事诉讼。既然是纯粹的民事诉讼，自然应实行全额赔偿原则。因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪行为人毁坏而遭受的物质损失与因犯罪行为人非法占有、处置被害人财产造成的物质损失同为犯罪行为造成的物质损失，如果通过附带民事诉讼处理要视被告人的赔偿能力判赔，而以民事诉讼方式解决却勿需考虑被告人的赔偿能力，显然与司法解释精神不符。需要指出的是，有些法院在判决书中对未追回的赃款赃物判决“继续追缴”，进而限制被害人提起民事诉讼，这种做法并不妥当。“追缴”、“责令退赔”是司法机关对被害人损失实施救济的职责，“追缴”、“退赔”解决的只是“物归原主”、“照价赔偿”等“已经遭受的实际损失”，而被害人提起民事诉讼的目的是为了全部损失得到救济，还包括“必然遭到的损失”，法院不仅不能以任何理由限制或剥夺被害人的起诉权，而且还要保护被害人的胜诉权，按照全额赔偿原则判处被告人的赔偿数额。

　　（三）所有附带民事诉讼案件均应实行全额赔偿原则刑事附带民事诉讼被告人兼具刑事被告人和民事被告人的双重身份，要受到公法与私法的双重制裁，既要承担其对国家的刑事责任，又要承担对被害人个人的民事责任。两种责任既不能相互替代，也不能相互吸收。被告人民事赔偿的情况，是被告人认罪、悔罪态度的一种表现，可以在对被告人判处刑罚时作为从轻处罚的情节考虑，在法定的量刑幅度内影响被告人的刑种选择、刑期裁量。这是完全符合我国刑法的量刑原则的。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、第五条也有明确规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。但是，必须清醒地认识到，在附带民事诉讼程序中同时追究刑事责任与民事责任，这两种利益并无本质冲突。对国家而言，维护公共秩序固然重要；但对个人而言，在许多情况下，也许得到损害赔偿比使被告人被定罪量刑更具意义。对被告人积极进行民事赔偿的从轻处罚，是正确适用刑法的要求；对被告人判处全额赔偿，丝毫不受被告人的刑事处罚情况的影响，则是正确适用民法的要求。如果根据被告人的赔偿能力判赔，实际上就是错误地适用法律。

　　关于被告人的赔偿能力，并非法院判决时应当考虑的问题。况且，被告人有无赔偿能力以及赔偿能力的大小，往往是难认定。被告人有时为了不想承担民事赔偿责任，往往通过各种途径转移、变卖财产，以显示没有赔偿能力，如果仅根据审判时被告人无赔偿能力而下判，就不能有效地防止被告人规避法律和逃避承担民事赔偿责任，这对被害人来说是很不公平的。赔偿能力还应该包括未来的赔偿能力，未来的赔偿能力无法用现实的标准和尺度去确定其大小。有的被告人特别是判处较轻刑罚的被告人虽然在判决时没有赔偿能力，但日后有能力赔偿时，却因生效裁判文书已没有支持被害人的赔偿请求，被害人的赔偿请求就不能实现。

　　这既不利于彻底制裁犯罪分子，也不利于保护被害人的合法权益。

　　因此，被告人的赔偿能力问题是案件执行阶段要考虑的问题，法院判决时没有必要先行考虑被告人的赔偿能力。为了保证附带民事诉讼的请求真正得以实现，法院在必要时可以查封或者扣押被告人的财产。刑事诉讼法第七十七条第三款对此是有明确规定的。如前所述，附带民事诉讼除了适用刑事诉讼法及其司法解释，还应适用民事诉讼法及其司法解释。法院还可以根据民事诉讼法的有关规定，对被告人和被告人以外的应当承担民事责任的个人和单位采取财产保全措施，既可以采取查封、扣押，也可以采取冻结或者法律规定的其他方法。如果被告人（及其家属）和被告人以外的应当承担民事责任的个人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票征、证照或者其他财产的，法院即可对相关个人和单位采取对妨害民事诉讼的强制措施。

　　目前，一些法院采取视被告人赔偿能力判赔的做法，最主要还是考虑全额赔偿后无法执行，即空判，有损判决的权威性、严肃性，甚至成为影响社会稳定的因素。根据前面的分析，我们认为，如果不空判，而是视被告人赔偿能力判赔，才有损法律的权威性、严肃性，才不利于保护被害人的合法权益，才不利于使被害人服判息诉，并成为影响社会稳定的因素。对于空判问题，完全可以通过执行程序来解决。判决生效后，对于被告人暂时没有赔偿能力的，可以裁定中止执行，待中止事由消失后，继续执行。对于被告人丧失赔偿能力的，可以裁定终结执行。打个比方，北京城交通拥堵，平均时速为25公里，但我们不能因此将汽车最高时速设计仅为25公里，总有不堵车的地儿，总有不堵车的点儿吧!当然，为了保障被害人的民事权利完全实现，有赖于国家补偿制度的建立，当刑事被害人不能从被告人处获得实际赔偿时，由国家依照一定的条件和程序对被害人加以补偿。

　　司法实践中存在一个较为普遍的做法，在判处被告人死刑立即执行的案件中，对附带民事赔偿请求一律判处免予赔偿。我们认为，这种做法是错误的。如果在追究被告人刑事责任过程中不予追究其民事赔偿责任，容易导致公众对司法公正的误解和被害人的心理失衡，造成矛盾激化，不利于社会稳定。固然，其他判处被告人各种不同刑罚（包括死缓）的案件中，被告人的赔偿能力均有可能发生变化，而判处被告人死刑立即执行的案件中，被告人的赔偿能力则是相对确定的。但这仅仅影响案件的执行，并不对判决产生任何影响。何况，即使一审判处被告人死刑立即执行，一审判决后还有二审、死刑复核程序，被告人并不一定最终判处死刑立即执行。因此，对于判处被告人死刑立即执行的，对附带民事诉讼也应当依法判决实行全额赔偿。罪犯被执行死刑后，无财产可供执行，又无义务承担人的，按照民事诉讼法第二百三十五条第（三）项的规定，裁定终结执行。顺便指出，虽然《解释》第八十六条规定附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括“已被执行死刑的罪犯的遗产继承人”，但“已被执行死刑的罪犯的遗产继承人”实际上不可能成为附带民事诉讼的被告人。按照我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼与附带民事诉讼应当完成于同一程序即刑事附带民事诉讼程序，罪犯被执行死刑必然是在整个刑事附带民事诉讼程序结束后进行。只有被告人被执行死刑后才会有遗产及遗产继承人。在第一审判决官告以前，被告人是否判处死刑尚不明确，自然就不存在将被告人的遗产继承人列为附带民事诉讼被告的问题。而按照《解释》

　　第八十九条规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。因此，“已被执行死刑的罪犯的遗产继承人”要么成为被害人另行提起的民事诉讼的被告，要么在执行死刑罪犯的遗产时被法院裁定为被执行人，在遗产的范围内偿还债务。

　　本案法院在处理附带民事诉讼赔偿问题时，不是根据被告人的赔偿能力确定赔偿数额，而是应实行全额赔偿的原则，依法判处被告人承担民事赔偿责任，是正确的。

分享到：