《刑事审判参考》（2005年第2辑，总第43辑）

【第340号】李某1受贿案——利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为是否构成受贿罪

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　　二、主要问题

　　1.经国家机关的党委研究决定任命为集体所有制企业的经营管理人员能否认定为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员?

　　2.利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为，能否认定为索贿?

　　3.对于索要住房的行为认定为受贿犯罪的，如何认定受贿数额?

　　三、裁判理由

　　（一）被告人李某1属于国家机关委派到非国有单位中从事公务的人员，应当“以国家工作人员论”。

　　本案被告人李某1所在的汽车修制厂，系集体所有制企业。根据刑法第九十三条第二款的规定，对于集体所有制企业工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为能否以受贿罪定罪处罚，应当取决于行为人是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到集体所有制企业中从事公务的人员。由于被告人李某1担任汽修厂厂长，其从事公务的工作性质是不容质疑的，对其行为能否以受贿罪定罪处罚，关键在于其于1992年8月经济南市交通局党委研究决定被任命为汽修厂厂长，能否认定为国家机关委派。

　　我们认为，党管干部是我国干部管理体制的一项重要组织原则，济南市交通局党委的决定就是代表济南市交通局所作的决定，而济南市交通局作为汽修厂的上级主管单位，对汽修厂厂长的任命，正是国家机关委派行为的具体方式。因此，李某1属于刑法第九十三条第二款规定的国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应当“以国家工作人员论”，具有受贿犯罪的主体资格。

　　（二）被告人李某1在合作开发房地产过程中，要求山东房地产集团公司为其亲属提供低价住宅，实质上属于利用职务便利索要财物。索取的财物是否为被告人自己占有，不影响受贿罪的成立。

　　本案中，由于汽修厂外迁，留有闲置场地，就与房地产公司协议共同开发一住宅小区。协议约定，由汽修厂提供土地，房地产公司出资并进行施工，所建住宅楼双方各得50%。同时，还约定，二期工程由双方在前期合作基础上另行协议，房地产方保留优先合作开发权等（双方后来又签订了第二份、第三份联合开发住宅楼合同）。被告人李某1作为汽修厂厂长，对本单位与房地产公司合作开发住宅小区具有重要作用，其要求对方为其弟购房在价格上给予“优惠”，就是利用了职务上的便利。通常情况下，房地产公司在房屋销售方面都会有一定幅度的价格优惠，如果行为人要求对方提供这种正常范围内的价格优惠，虽然利用了职务上的便利，一般也不构成索贿。但在本案中，被告人提出价格优惠要求后，还亲自看房、选房，经手签订购房协议，代缴购房款5万元。被告人李某1对所购房屋的实际价值及购买该套住房实际付款之间存在的巨大差价是明知的，要求该种“优惠”实际上属于变相索要财物，表明其主观上具有索贿的故意。房地产公司基于李某1的厂长身份及其在双方合作中的重要作用，同意给予价格“优惠”，实际售价仅为人民币5万元。经鉴定该套房屋时价为28.5万元，“优惠”23.5万元之巨，显然不是一般的民事行为。房地产公司虽然在被告人李某1提出价格优惠后积极迎合被告人的要求，但这并不影响被告人索贿行为的性质。

　　受贿犯罪案件中，存在利用职务便利为请托人谋取利益的行为人没有直接占有受贿款物的情形，如本案中，被告人李某1是为其弟索要住房，巨额差价款个人也没有直接所得，而是由其弟所得，但这并不影响其受贿罪的成立。2003年11月13日最高人民法院法（2003）167号通知印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪中共同受贿犯罪的认定规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”被告人李某1利用本人职务上的便利，直接要求房地产公司以“优惠”价格卖一套住房给其弟，符合规定中“指定他人将财物送给其他人”的特征，对其应以受贿罪论处。

　　（三）被告人支付少量购房款用以掩盖索贿犯罪行为的，其受贿数额应为房屋当时的实际价值与实际支付价款的差额。

　　对于国家工作人员利用职务上的便利，索要财物后支付少量现金的行为，能否以受贿犯罪追究刑事责任，以及认定为受贿犯罪的，犯罪数额如何计算，司法实践早已有比较成熟的做法。如1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》在关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，接受对方物品，只付少量现金，可否定为受贿以及受贿金额应如何计算的问题中指出：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。

　　受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已支付现金额计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已支付现金额来计算。”这一规定仍具有现实意义。参照这一规定的精神，本案对房屋当时的实际价值与实际支付价款之差额，认定为受贿数额是正确的。

　　本案的特殊之处还在于，行为人与房地产公司之间存在一个购房协议，协议金额远远高于实际支付金额。那么，扣除实际支付金额，其与协议金额的差价属于民事欠款还是受贿金额，就成为本案争议的一个焦点问题。从审理查明的事实看，房地产公司在商量被告人李某1购房之事时，确定让李某1先交上5万元，定个10.1万元的购房合同，余款能给就给，不给就不要了。合同订立后，房地产公司收到了被告人李某1经手交纳的5万元房款，并将公司开具的收款收据交给了李某1。此后直到案发数年问，被告人李某1及其弟均无再交款的行为及表示，房地产公司对此交易已作平帐处理，没有打算再向李菽追要剩余房款。由此可见，本案中所谓的购房合同只是双方掩盖贿赂真相的手段，并非当事人真实的意思表示，未交足的购房款不能按民事欠款处理。参照上述规定的精神，不应将未交纳的协议房款从被告人的受贿数额中扣除。

　　另外，在办理房屋所有权证过程中，房地产公司代为交纳了3万余元的办证费用。由于被告人李某1只是要求房地产公司为其弟购房提供价格上的优惠，并未要求办证事宜。且从审理查明的事实看，被告人李某1并不知道房地产公司为其弟交纳了办理房屋产权证的费用，事后其弟及其他人也未告诉过她，在这种情况下，由于其主观上没有受贿故意，不能将该笔费用认定为贿赂。一审法院未将该笔费用认定为受贿是正确的。

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