《刑事审判参考》（2005年第1辑，总第42辑）

【第334号】阎某1、钱某2贪污、受贿案——国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为已有的行为是索贿还是贪污

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　　二、主要问题

　　对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占为己有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，是认定为索贿还是贪污?

　　三、裁判理由

　　本案中，被告人阎某1利用职务上的便利，以市场协会的名义向苏交所索要80万元后，被告人钱某2协同阎某1开设帐户，办理转帐手续，提现后与阎私分，并使用虚假手段平帐，还在有关部门调查时，提供虚假证言，对钱某2行为的认定应当取决于阎某1的行为性质：如果阎某1的行为构成受贿罪，则因没有证据证实钱某2与阎某1事前通谋，对钱某2只能以刑法第三百一十条第一款规定的窝藏、包庇罪定罪处罚；如果阎某1的行为构成贪污罪，则因钱某2有与阎某1共同侵吞公共财产的行为和故意，应当对钱某2以贪污罪的共犯追究刑事责任。

　　在审理过程中，一审法院认为，被告人阎某1的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，索贿行贿的双方不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理依据，该款实际也未人市场协会公知帐户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎某1利用职务之便非法占有了本单位的财产，故对其行为仍应认定为受贿罪。同案人钱某2明知被告人阎某1非法索取他人财物占为己有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎某1的犯罪事实，其行为则构成包庇罪。

　　二审法院则认为，被告人阎某1利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱某2为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎某1的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎某1私分，填写阎某1交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。

　　上述两种意见分歧的焦点在于：被告人阎某1利用职务之便伙同钱某2共同占有80万元的行为，究竟是变相的索贿性质还是非法占有本单位财产的性质?

　　我们认为，二审法院的判决于法有据，也能够全面、准确地评价本案被告人行为的社会危害性。理由如下：

　　（一）被告人阎某1系以单位名义向苏交所索要财物，苏交所不具备向阎个人行以贿赂的主客观要件。

　　根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，本质上体现为一种钱权交易关系。在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为已有。这种较特殊的犯罪手段和犯罪对象，是本案定贪污罪还是受贿罪存在争议的根源所在。由于阎某1在其多年行使职权的过程中，对苏交所予以关照，如其以个人名义向苏交所索取财物，从后来苏交所送阎房产的事实看，苏交所可能不会拒绝，而阎某1却以市场协会名义向苏交所拉“赞助”，且为此特地以本单位名义秘密开设银行帐户，向苏交所出具本单位介绍信和收据，尔后将该“赞助”款以暗渡陈仓的方式据为己有，其用心显然在于不希望苏交所和本单位的人员觉察其个人非法占有该款之真实意图。

　　因此，阎某1的行为具有一定的索贿性质，以单位名义索要，不过是其规避法律的手段。从这一角度来看，公诉机关以受贿罪提起公诉，一审法院以受贿罪对阎某1定罪处罚，有一定的道理。

　　但是，由于阎某1是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎某1作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。因此，苏交所既无对阎某1个人索贿的主观认知，亦无向阎个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果将阎某1的行为认定为索贿性质，势必相应地形成对苏交所的行为具有向阎某1个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。

　　（二）被告人阎某1伙同被告人钱某2开设的单位帐户是市场协会的有效帐户，其占有的80万元系市场协会的公款。

　　由于贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权，受贿罪侵犯的客体主要是国家的廉政制度。故而在本案中，对80万元赞助款的权属是否已经合法转移至市场协会事实的认定，是确认阎某1行为性质的关键。首先，从苏交所的主观认知度看，阎某1作为省体改委及市场协会的领导出面以市场协会名义要钱，并提供了市场协会银行帐号用于转帐，且经银行有效划转。对于苏交所而言，该银行帐户为市场协会之帐户的事实显然具有无可置疑的确定性，此乃形式要件。其次，从该帐户办理开户的过程看，阎某1与钱某2为方便80万元的取得，经商议由阎某1提供市场协会的事业单位法人资格证书、介绍信、相关印鉴等，由钱某2至相关金融机构办理了市场协会银行帐户的开户手续。对于金融机构而言，以上帐户是以真实、完备的手续开设的市场协会之合法帐户，此乃实质要件。第三，职务行为的效力一般以行为人的权限为客观评价标准，而与行为人的动机和该行为在单位内的公知程度等因素不产生必然联系。作为省体改委分管领导和市场协会的法定代表人，阎某1具有决定开设市场协会银行帐户和取得、持有相关开户手续的职权。虽然其开设单位帐户系出于私利，且不为单位其他人员知晓，但动机的违法性和行为的隐蔽性不能改变其基于“一把手”的职务和权限所形成的职务行为的基本特征，因此其开设单位帐户之职务行为是有效的。第四，无论被告人阎某1的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎某1开户转帐行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎事后以市场协会的名义出具了借款手续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。假如苏交所在诉讼时效内，依据上述真实的银行转帐票据和借款收据主张该债权，市场协会显然不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，与之相应，对苏交所“出借”，之80万元资金即应享有所有权。由此可见，阎某1利用职务之便开设并被其控制的单位帐户，就其本质而言无异于单位使用的其他银行帐户，因而是有效的市场协会之帐户。苏交所依其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转帐至该帐户后，该款的所有权即转移至市场协会，故阎某1伙同钱某2占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。

　　综上，被告人阎某1利用职务上的便利，伙同被告人钱某2将其从苏交所拉来的80万元赞助款予以侵吞的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。

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