《刑事审判参考》（2005年第1辑，总第42辑）

【第330号】高某1非法经营案——非法从事外汇按金交易的行为如何处理

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二、主要问题

对于非法从事外汇按金交易的行为能否以非法经营罪定罪处罚？

三、裁判理由

（一）外汇按金交易是我国法律禁止的一种“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。

所谓外汇按金交易，是指在金融机构之间及金融机构与投资者之间进行的一种远期外汇买卖方式。外汇按金交易于20世纪80年代产生于伦敦，后流入香港，90年代初我国的一些个人和机构曾参与这类交易。在交易时，交易者只付出1%一10%的按金（保证金），就可进行100%额度的交易。外汇按金交易具有以下特点：一是外汇按金交易的中场是无形的、不固定的，直接进行交易，没有交易所这样的中介机构；二是外汇按金交易没有到期日，交易者可以无限期持有头寸；三是外汇按金交易的市场规模巨大，参与者众多；四是外汇按金交易的币种丰富，所有可兑换货币都可作为交易品种；五是外汇按金交易的交易时间是不问断的；六是外汇按金交易要计算各种货币之间的利率差，金融机构须向客户支付或从客户按金中扣除。

由于外汇按金交易存在着高风险性和投机性，即在交易过程中，外汇按金交易的参与者只支付一个很小比例的保证金，外汇价格的正常波动被放大几倍甚至几十倍，这种高风险带来的回报和亏损都是惊人的；加上国际外汇市场频繁波动可能导致汇率大幅度波动；另外由于没有固定的交易场所以及汇价的大幅波动，势必造成监控的难度。中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日联合下发了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，明确：”凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。依据《违反外汇管理处罚施行细则》的规定，组织和参与这种交易，属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇，构成扰乱金融行为。未经批准，擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护。”1997年6月25日中国证券监督管理委员会《关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》再次重申：

“对于非法从事境外期货和外汇按金交易的各类非法公司，一经查实，立即取缔并没收非法所得，构成犯罪的，追究相关人员的刑事责任。”因此，外汇按金交易既属于《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条规定的“未经外汇管理机关批准，擅自经营外汇业务”，以及第四十六条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇”行为，也属于全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”行为。

（二）非法从事外汇按金交易，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。

全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

第四条第一款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”这里的“扰乱市场秩序，情节严重”，可参照执行1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，即”在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万元美元以上的；（二）非法所得五万元人民币以上的”。本案被告人高某1在国家规定的交易场所以外非法购买日币1.4亿元（折合人民币98.545万元），可从中获利30多万元人民币，其行为显属”扰乱市场秩序，情节严重”。

（三）没有交付交易现金，亦没有实际占有非法获利款，均不影响非法经营罪的成立。

由于外汇按金交易是一种远期外汇买卖方式，只要交付了部分的按金（保证金），就可以进行交易，未交付全部交易现金并不影响外汇按金交易的进行。至于没有实际占有非法获利款，是由于交易的相对方陈某2不予结算所造成的，某1以《购买日元明细表》的形式与他人签订交易协议，并交付了200万日元押金后，其非法从事外汇按金交易的行为已经完成；在高某1要求结算时，按中国人民银行公布的外汇牌价，高某1可从中获利30多万元人民币，已体现了”扰乱市场秩序，情节严重”。未交付全部交易现金，亦没有实际占有非法获利款，不影响非法经营罪的成立。