《刑事审判参考》（2005年第1辑，总第42辑）

【第329号】杨某1、曹某2等骗取出口退税案——如何认定明知他人具有骗取国家出口退税款的主观故意

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　　二、主要问题

　　有进出口经营权的公司在“四自三不见”的情况下，将代理出口业务伪造为自营出口业务，致使国家税款被骗的，能否认定具有骗取国家出口退税款的主观故意？

　　三、裁判理由

　　（一）“四自三不见”是代理出口业务中的一种违规操作行为。

　　根据对外贸易法的规定，国家实行统一的货物出口许可证制度。只有取得出口许可证的公司、企业才能经营货物出口业务，没有取得出口许可证的公司、企业或者个人需要出口货物的，可以委托有出口经营权的公司、企业代理出口。

　　1998年11月30日对外贸易经济合作部《关于规范进出口代理业务的若干规定》

　　规定：“从事进出口代理业务的外贸企业，必须经对外贸易经济合作部或其授权的地方外经贸主管部门批准具有进出口代理经营范围。对国家实行核定公司经营的进口商品和国家组织统一联合经营的出口商品，无该项商品进口或出口经营权的外贸企业不得以任何方式从事代理业务。自营进出口生产企业和科研院所、外商投资企业（已批准允许从事进出口代理业务的投资性公司和合资外贸公司除外）等均不得以任何方式从事进出口代理业务”（第三条）。”代理人要加强对代理合同、进出口合同和各种单证的审核、管理，建立健全合同、单证的登记、备案、保存制度和代理进口购汇、付汇内部审批制度，并对所办单证的真实性负责”

　　（第四条）。”代理人要加强对外商资信情况（如注册情况、经营能力、信誉等）进行调查。对由委托人联系的外商，资信调查费用由委托人承担，代理人可以预收。

　　对经调查资信不良的外商，代理人有权停止代理业务”（第六条）。”海关报送和纳税手续，由代理人或由代理人委托经海关批准注册的专业报关单位（凭代理人的委托书）按规定办理，不得交由委托人或其他第三方代办”（第九条第一款）。”出口代理业务，一律由代理人负责收汇。委托人为经批准允许保留现汇的企业，代理人凭有关外汇管理法规规定的有效凭证和商业单据将原币划转给委托人；委托人为不允许保留现汇的企业，代理人结汇后将货款按有关规定支付给委托人”（第十一条第三款）。”代理人要全过程参与和跟踪进出口代理业务和合同执行”（第十二条第一款）。但一些有进出口经营权的公司、企业，为了获取出口代理费，在“四自三不见”（自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和不见进口产品、不见供货货主、不见外商）的情况下，不管他人提供的出口退税凭证真伪，与无出口经营权的公司、企业或者个人签订代理出口合同。因此，1998年7月31日对外贸易经济合作部《关于规范各类进出口企业经营行为，严肃查处走私行为的紧急通知》明确：”禁止外经贸公司以‘四自三不见’的方式代理进口”，并在2000年9月7日《关于重申规范进出口企业经营行为严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》中重申”坚决杜绝以‘四自三不见’的方式从事借权经营和挂靠经营”。

　　因此，“四自三不见”是代理出口业务中的一种违规操作行为。

　　（二）有进出口经营权的公司明知他人可能骗取国家出口退税款，在“四自三不见”的情况下代理出口业务，致使国家税款被骗的，应当认定为具有骗取国家出口退税款的主观故意。

　　代理出口业务总是与出口退税相联系。出口退税是国际贸易中的通行做法，是各国政府提高本国商品国际竞争力的重要手段。根据《出口货物退（免）税管理办法》第一条的规定，有出口经营权的企业出口和代理出口的货物，可在货物报关出口并在财务上做销售记帐后，凭有关凭证按月报送税务机关批准退还或者免征增值税和消费税。第十四条规定，企业办理出口退税必须提供以下凭证：购进出口货物的增值税专用缴款书（税款抵扣联）或者普通发票、出口货物销售明细帐、盖有海关验讫章的《出口货物报关单（出口退税联）》、出口收汇单证。手续齐全后，交由有出口经营权的公司、企业办理出口退税。虽然有出口经营权的公司、企业，以“四自三不见”的方式代理出口，易于导致国家税款被骗，但只要在办理出口退税时提供的凭证真实，就不会发生国家税款被骗的问题，因此，《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条明确，有进出口经营权的公司、企业，在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关，并导致国家税款被骗的，是否构成骗取出口退税罪，应当以”明知他人意欲骗取国家出口退税款”为条件。对于不能证实有进出口经营权的公司、企业”明知他人意欲骗取国家出口退税款”的，即使造成了国家税款被骗的后果，也不能以骗取出口退税罪定罪处罚。

　　所谓”明知”，包括知道和应当知道。知道的情况比较好掌握，即根据案件事实、证据材料直接证实被告单位或被告人知道他人意欲骗税的目的。应当知道，则需根据行为当时的具体情况、客观条件来综合分析判断被告单位或被告人当时是否知道、能否知道，当时的心理状态究竟怎样。这是法律上的一种推定，而不是一般意义上的明知，是对客观行为的一种法律评价。“四自三不见”业务本是国家明令禁止的业务，如果在从事“四自三不见”业务中，又出现了其他一些不合常理的情况，而有进出口经营权的公司、企业仍继续坚持业务合作，造成国家税款流失，则可推定这些公司、企业主观上明知他人意欲骗税的故意，构成骗取出口退税罪。那么对明知的程度又该如何要求呢？是明知他人骗取出口退税的必然性才构成此罪，还是明知他人骗取出口退税的可能性即成立此罪？根据《解释》第六条的规定，只要有事实和证据证明有进出口经营权的公司、企业明知他人可能要骗取出口退税，仍违反规定从事“四自三不见”业务，造成国家税款流失，即可推定其主观上明知，而不要求有证据证明这些公司、企业明知他人必然要骗取出口退税。

　　本案中，被告人杨某1、曹某2、赵某4、张某3辩称，主观上没有骗取退税款的动机，主要目的是为了单位完成出口创汇任务，不明知张某5、林秋坤骗取出口退税的目的。事实上，攀枝花外贸公司及杨某1等人在代理出口过程中发现了许多异常情况，如在杨某1等人去考察的二三家企业中，发现企业生产能力与所签合同的产品数量不符，达不到要求，并且存在产品质次价高等问题：杨某1、曹某2、张某3、赵某41997年便知道张某5、林秋坤从香港黑市买汇到国内结汇；有的货物出口日期在前而报关日期在后，极不正常；1998年贷款140万元去潮阳市帮张某5垫交税款，开具增值税专用发票，张称给了税务人员好处费，而汇票解汇后，款全部划到张某5指定的与攀枝花外贸公司无任何业务关系的多二贸易公司的帐户上，几经转帐后去向不明。同时，为了达到退税的目的，攀枝花外贸公司通过签订虚假的内、外销合同，以”倒计成本法”做假财务帐，将“四自三不见”的代理业务处理为自营业务帐目，隐瞒代理出口真相，虚构货物自营出口的事实，从而办理了退税。综上可以看出，攀枝花外贸公司在业务操作过程中，发现大量异常情况下，仍违反有关规定与对方继续合作，不管实际是否有产品出口。杨某1、曹某2、赵某4、张某3作为外贸局及外贸公司的负责人、中层干部，熟悉外贸业务及有关法律规定，在业务中出现诸多反常情况下，对张某5等人意欲骗取国家出口退税款的目的应当知晓，并且从当时的具体情况分析能够知晓。在此情况下，杨某1、曹某2等人仍然坚持与张某5、林秋坤从事“四自三不见”买单业务，并持虚假业务形成的退税单证向国税部门申请退税，造成国家税款3000多万元的重大损失，其主观上的故意成立。攀枝花外贸公司及被告人杨某1、曹某2等人的行为，符合《解释》第六条的规定，构成骗取出口退税罪。

　　此外，本案中攀枝花外贸公司与直接实施骗取出口退税行为的张某5等人是否构成共同犯罪，也是值得注意的问题。构成共同犯罪，各犯罪人必须具有共同犯罪的故意和共同犯罪行为。共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪行为会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心里态度。这里各共同犯罪人之间的犯意联络及对危害结果的预见是构成共同犯罪的实质性内容，而对危害结果的态度却可以有希望或放任两种不同的形式。各个共同犯罪人由于地位、角色的不同，对危害结果的心里态度会有所不同，但都意识到自己的行为与他人行为结合会发生危害社会的结果，共同形成某一犯罪主观要件的整体。本案中，张某5通过“四自三不见”

　　业务，伙同其他不法分子向攀枝花外贸公司提供虚假退税单证，所追求的就是骗得国家出口退税款，进而非法占有。而攀枝花外贸公司与张某5等人从事“四自三不见”业务，带有完成单位出口创汇任务的目的，但在业务过程中，攀枝花外贸公司明知张某5等人意欲骗取出口退税后仍继续合作，并将出口退税款划至张某5等人的帐户上，造成国家税款的重大损失。对国家出口退税款重大损失这个危害结果，双方所持的心理态度虽然不同，但主观上是具有共同的故意的，客观上又实施了共同行为，因此构成共同犯罪。

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