《刑事审判参考》（2004年第6辑，总第41辑）

【第326号】歹某1挪用公款案——工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质

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　　二、主要问题

　　1.工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质？

　　2.挪用公款给名为个体实为集体的企业使用的行为如何处理？

　　三、裁判理由

　　刑事法官审理案件的过程，通常包括确认事实和解释法律规定两个不同的阶段，前者主要由程序法来规范，后者则主要是实体方面的问题。司法实践中，刑事法官依据证据认定事实和围绕事实解释法律的两个阶段，并无特别明显的分界线：一方面，法官在分析证据、认定事实的过程中已经对该案可能适用的法律条文进行了比对、筛选，并依据其对有关罪名构成要件的理解来提炼法律喜实；另一方面，法官又会在理解相关法律条文的过程中用法律事实进行印证，以谋求规范与事实的完整对应。某一刑事案件办理质量的高低，取决于办案人员运用证据认定案件事实的情况，还有对刑事法律规定的理解和适用水平，以及将案件事实和法律规定相互对应的能力。

　　本案中，公诉机关和一审法院认定被告人歹某1的行为构成挪用公款罪，二审法院则认为歹某1的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不应以犯罪论处。分歧的焦点既有证据采信和事实认定问题，又有挪用公款罪的法律适用问题，但前者是解决问题的主要矛盾。歹某1以个人名义进行注册登记的金华机械厂，究竟是个人私有企业还是农机公司的下属企业，成为定性的关键。我们认为，二审法院全面客观地收集、判断证据，准确认定案件事实，在此基础上依法宣告歹某1无罪是正确的。

　　（一）工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定

　　查明案件事实是对案件准确定性的前提，证据是查明案件事实的依据。长期的司法实践证明，很多错案的发生都不是因为适用法律不当，而是因为运用证据认定事实有误。我国刑事诉讼法第一百二十九条、第一百四十一条和第一百六十二条都规定了刑事证明标准是“证据确实、充分”。一般认为，该证明标准具体内容包括：（1）单个证据经查证属实，具备客观性、关联性和合法性的特征；（2）证据（包括直接证据和间接证据）之间相互印证；（3）证据矛盾合理排除；（4）证据组合形成体系；（5）证据指向惟一排他。如果办案过程中采集、调查和判断证据的活动，偏离上述内容要求，对案件事实的认定往往就会出现偏差甚至严重错误。

　　本案一审法院的证据运用与“证据确实、充分”的要求尚存在差距，证据之间存在难以弥合的矛盾，证据指向的结论也不能做到惟一排他。拿证人证言来说：

　　单个证人的证言自身难圆其说，其列举的马新喜的证言既说金华机械厂是农机公司成立的一个下属企业，又说记不清什么时间歹某1在职工会议上讲金华机械厂是他个人的厂；多个证人的证言之间相互抵触，比如曹甲申证实金华机械厂属个体，高建林证明金华机械厂可能是集体性质，由职工集资入股。拿书证来说：

　　书证之间存在矛盾，营业执照显示新郑市金华机械厂是个体工商户，而”关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议”证实金华机械厂是新郑农机公司的下属企业；书证与证人证言之间难以相互印证，前述马新喜、曹甲申、高建林的证言与金华机械厂的营业执照等书证之间存在矛盾。在证据之间存在多处矛盾的情况下，本应该按照”疑罪从无”的原则确定事实处理案件，一审法院以”缺乏证据证实新郑市金华机械厂系新郑农机公司的下属集体企业”为基础，反推歹某1是挪用公款归个人私有企业金华机械厂使用，难免有举证责任倒置之嫌。

　　二审法院全面分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料，认为根据现有证据不能证明金华机械厂为歹某1个人所有，并认定歹某1以个人名义进行注册登记的金华机械厂，实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业。对郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。如此进行证据采信和判断确认事实，既贯彻了刑事诉讼法规定的”无罪推定”精神，也符合刑事诉讼法关于“证据确实、充分”的证据要求标准。

　　（二）挪用公款给本单位下属集体企业使用的行为，不宜按挪用公款罪论处准确理解和适用法律规定是案件正确处理的关键。大量证据已经证实，金华机械厂系农机公司集体研究决定成立的名为个体实为集体的下属企业，被告人歹某1出于经营需要，将农机公司的资金挪用给金华机械厂使用，是否构成挪用公款罪？这关系到对“挪用公款归个人使用”这一挪用公款罪客观构成要件的理解。

　　“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提。为准确认定“挪用公款归个人使用”，刑法修订后，最高人民法院先后于1998年和2001年出台了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》两个司法解释，对这一问题作出了规定。1998年《解释》第一条规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2001年《解释》第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，不再限定单位的性质。2001年《解释》

　　第三条规定：“本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”可见，使用公款企业的性质也是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素。如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户，则应认定属于“挪用公款归个人使用”。

　　本案中，金华机械厂的营业执照显示其性质为个体工商户，法人代表为歹某1，但新郑农机公司的文件和有关人员的证言，以及金华机械厂的具体运作过程，都证实其为新郑农机公司下属的集体企业，成立金华机械厂的受益人是新郑农机公司的全体职工。在这种情况下，是按照公诉机关的意见以营业执照为准，确定金华机械厂属于个体工商户，还是按照实际情况实事求是地认定金华机械厂属于单位而非个人？我们认为，挪用公款罪的本质特征是公款私用，对于名为个体实为集体的企业性质的认定，应实事求是地还原事物本来面目。对于国家工作人员出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”。本案中，被告人歹某1作为新郑农机公司的经理，将公款挪用给金华机械厂用于经营活动，实际上是新郑农机公司内部的资金流转，不符合挪用公款罪的构成要件，故二审法院的处理是正确的。

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