《刑事审判参考》（2004年第6辑，总第41辑）

【第321号】穆某1抢劫案——盗窃未遂为抗拒抓捕而当场使用暴力能否构成抢劫罪

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二、主要问题

1.在盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力的，是否转化为抢劫罪？

2.在公共交通工具上盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力，以抢劫罪定罪处罚的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”？

三、裁判理由

（一）盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕而当场使用暴力，情节严重的，构成抢劫罪。

刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，应当是指实施盗窃、诈骗、抢夺的行为而非具体罪名。从立法沿革看，刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪，直接源于1979年刑法第一百五十三条的规定，而1988年《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》规定：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。”司法解释明确将这里的”犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，解释为盗窃、诈骗、抢夺行为。

这种解释方法是符合立法原意的。如刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”《全国人大常委会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范苗问题的答复意见》明确：”刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”因此，刑法条文中规定的”某某罪”并非是指具体罪名，而应是行为性质。

从司法实践来看，最高人民法院的批复意见自实施以来广为接受，具有其实践上的合理性。如果要求成立转化型抢劫罪必须以行为人构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪为前提条件，必然会使大量具有严重社会危害性的行为无法处理。如本案中，被告人穆某1在运行中的列车上盗窃，被发现后为抗拒抓捕又持凶器行凶，不仅侵犯了公民的财产权利、人身权利，还严重扰乱了社会治安，使广大旅客对乘火车旅行产生极大的不安全感，行为本身足以反映了其社会危害性程度。如果要求以成立盗窃罪作为构成抢劫罪的前提条件，则由于盗窃罪以盗窃数额作为定罪量刑的主要依据，而本案没有盗窃到具体财物，盗窃数额无法确定，对抓捕人的伤害也没有达到构成故意伤害罪的程度，那么本案就难以按照犯罪处理。这显然与本案的社会危害性程度及法律规定不相符合。

如上所述，成立转化型抢劫罪的前提条件是实施盗窃、诈骗、抢夺行为，因此，只要行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就应当以抢劫罪定罪处罚，盗窃是否既遂不影响抢劫罪的成立。

（二）在公共交通工具上盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力，转化为抢劫罪后，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。

对于在“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力，但使用暴力尚未造成轻伤以“人身伤害后果的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”，实践中有不同的认识：

一种意见认为，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。另一种意见则对此表示异议，认为上述情形只需按照符合基本犯罪构成的基准型抢劫罪处理即可，不应认定为抢劫罪的情节加重犯。主要理由有：一是不符合情节加重犯的理论构成。情节加重犯一般是指某罪的罪行达到情节严重或在基准程度罪的基础上具备某些严重情节，从而使造成的客观损失和表现出的主观恶性超出基准程度罪，并因此依法适用加重处罚的犯罪形态。据此，某具体危害事实如果只具备情节严重或是严重情节的特殊规定，而不具有该罪的规定性，该具体危害事实不能成立情节加重犯，跨越基准量刑单位而直接适用加重量刑单位是不适当的。二是违反“禁止重复评价”原则。行为人的前期行为尚未构成犯罪，其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害也不大，其实施的整体行为原本不必进行犯罪评价，但由于行为发生地点的特殊性增加了其行为的社会危害性程度，最终导致刑法的适用，可见上述两个地点要素是作为定罪情节使用的，正如抢劫信用卡数额巨大但未实际使用、消费，或者实际使用、消费的数额未达巨大标准，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑一样，“数额巨大”实质也是作为定罪情节使用的。如果对于行为人的行为不仅进行犯罪评价，而且按照抢劫罪情节加重犯处理.上述两个地点要素则不适当地同时充当了定罪情节和加重构成情节的角色，违反了“禁止重复评价”原则，不适当地加重了被告人的刑罚负担。三是有悖“罪刑相适应原则”。上述行为的社会危害性程度与普通抢劫罪相当，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，量刑畸重。

我们认为，根据刑法第二百六十九条的规定，盗窃转化为抢劫的关键在于行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁。是否在公共交通工具上盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。对于在“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并“在公共交通工具上”当场使用暴力的，认定为“在公共交通工具上抢劫”，既没有违背抢劫加重犯的构成理论，也没有违反“禁止重复评价”原则。同时，由于公共交通工具是绝大多数公民的主要出行方式，也是国家鼓励的出行方式，在公共交通工具上盗窃，并为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不仅使公民对乘公共交通工具出行产生极大的不安全感，还易引起社会的恐慌心理，具有严重的社会危害性，对该行为认定为“在公共交通工具上抢劫”，并适用刑法第二百六十三条第（二）项，”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，也符合罪刑相适应原则。当然，如果根据案件的具体情况，具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚；或者虽不具有法定减轻处罚情节，但判处法定最低刑十年有期徒刑，量刑仍然畸重，罪刑明显不相适应的，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

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