《刑事审判参考》（2004年第6辑，总第41辑）

【第320号】杨某1企业人员受贿案——筹建中的企业工作人员利用职务便利为他人谋取利益非法收受、索取财物的能否以企业人员受贿罪定罪处罚

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二、主要问题

筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，非法收受、索取请托人财物的，能否构成公司、企业人员受贿罪？

三、裁判理由

本案中，由于村党支部系基层党组织，村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，均不属于公司或者企业；虽然村经济合作社是以本村农民为自然成员，按照平等、互利的原则组成，从事农工商综合经营的集体所有制合作经济组织，但村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第二款也明确将农村生产合作社排除在村办企业之外。因此，无论被告人杨某1是利用担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，还是经济合作社社长的职务便利，将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，因其既不属于利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，也不属于利用公司、企业工作人员的职务便利，对其收受达忆公司8500元的行为不能以受贿犯罪论处。这一点是清楚的。

本案处理过程中的法律适用难点是，被告人杨某1在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为施工、材料供应、大酒店受让等单位谋取利益，非法收受、索要人民币计26.5万元，其行为符合受贿犯罪的客观特征，具有较大的社会危害性，但杨某1在为他人谋取利益时直接利用的职务情况比较复杂，如利用村民委员会主任的职务便利，与青园大酒店的施工、装修单位签订施工、装修合同；利用村办企业青园大酒店筹建组负责人的职务便利，与青园大酒店的材料供应单位签订购销合同；利用村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，与青园大酒店的受让单位签订转让合同，而青园大酒店还处于筹建阶段，村办企业还未正式成立，因此，对于其是否具有企业人员身份，能否以刑法第一百六十三条第一款规定的企业人员受贿罪追究杨某1的刑事责任，存在较大分歧，共有三种意见：

第一种意见认为，由于青园大酒店作为村办企业，还处于筹建阶段，不属刑法第一百六十三条第一款规定的公司、企业；村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，村民委员会和村经济合作社均不属于刑法第一百六十三条规定的公司、企业，故被告人杨某1不具有公司、企业人员的主体身份，其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，村民委员会等基层组织成员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，严重损害了其职务行为的廉洁性，在人民群众中造成了极为恶劣的影响，具有较大的社会危害性，应当通过刑罚手段进行调整；村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长具有本村生产、经营活动的管理职能，在生产、经营过程中，利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，与公司、企业中的工作人员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，在性质上是相同的，应当适用刑法关于公司、企业人员职务犯罪的条款。被告人杨某1受贿所得主要基于其担任村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，其在本村筹建酒店的项目中收受他人财物，并为他人谋取利益的行为，应当以公司、企业人员受贿罪处理。

第三种意见认为，对于一人身兼多职的被告人，不能根据其利用职务便利为他人谋取利益时对外表明的身份，认定其是否具有刑法对某一具体犯罪所特别要求的身份，而应依照其为他人谋取利益时所利用的职务便利是否属于刑法对某一具体犯罪所特别要求身份的职责。刑法第一百六十三条规定的企业人员应当包括乡村集体所有制企业人员，对于筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利实施犯罪行为的，可适用刑法关于公司、企业人员犯罪的条款进行处理。被告人杨某1是村办企业青园大酒店的筹建组负责人，虽然其对外签订合同、为请托人谋取利益时，没有全部利用青园大酒店筹建组负责人的身份，但为请托人谋取利益的内容，均属于村办企业负责人的职责范畴，因此，对于杨某1在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为他人谋取利益，非法收受26.5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。

我们认为，对于被告人杨某1在担任青园大酒店筹建组负责人期间，利用职务上的便利，在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中，为他人谋取利益，非法收受、索要人民币26.5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。理由是：第一，由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质，也没有限定企业的存在状态，因此，只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中，青园大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定，经掘港镇人民政府审核后，报请如东县人民政府批准成立的村办企业，没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》，不应影响其村办企业的性质。实践中，筹建中的公司、企业因管理不规范，更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨某1作为村办企业青园大酒店筹建组的负责人，实际履行了青园大酒店的经营管理权，应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的，应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。

第二，被告人杨某1非法收受、索要他人财物26.5万元，与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益，有直接的因果关系。虽然签订青园大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义，而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义，但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴，同时，这种做法是村办企业管理体制的不规范，以及杨某1同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、青园大酒店筹建组负责人的结果，不应影响杨某1作为村办企业负责人的认定。

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