《刑事审判参考》（2004年第4辑，总第39辑）

【第305号】马某1等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案——单位与自然人共同实施贷款诈骗行为的罪名适用

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二、主要问题

1.如何区分单位犯罪和自然人共同犯罪？

2.单位与自然人共同诈骗银行贷款行为如何定罪处罚？

三、裁判理由

（一）被告人马某1、徐某3共同诈骗银行贷款的行为是在单位意志支配下为单位利益实施的，且犯罪所得为单位所用，故应认定为单位犯罪

单位犯罪首先是单位整体犯罪，同时，单位犯罪又必须通过作为其组成人员的自然人来实施。作为单位组成人员的自然人，一方面具备单位人员身份，受制于单位意志；另一方面又是具有独立思想的个体，可以实施独立于单位之外的个人行为。作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他在社会生活中的行为既可能是单位行为，也可能是个人行为。因此，如何判断单位成员所实施的行为（尤其是数个单位成员共同实施的行为）是单位行为还是个人行为，就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。

根据刑法和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按自然人犯罪处理。（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。（3）是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为，相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人共同犯罪。（4）是否以单位名义。一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。对于这里的”以单位名义”应作实质性理解。对于打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。根据最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人取得的，不是单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

具体到本案，被告人马某1身为明华公司的法定代表人兼总经理，为明华公司的利益分别指使明华公司财务负责人徐某3，冒用多家公司的名义，采用伪造、使用虚假的贷款证明文件的手段与银行签订贷款合同，骗取银行贷款，从其身份和主观目的出发，其行为应视为能够代表单位意志的职务行为，且所骗贷款大部分均被其任职的明华公司使用，所以二被告人共同实施的诈骗银行贷款的行为应认定为为了单位利益而实施的单位犯罪。由于本案中公诉机关并未起诉明华公司，致使法院不能直接判决明华公司承担单位犯罪的刑事责任，但是这并不妨碍法院对本案作单位犯罪的认定，而且，对公诉机关指控的马某1、徐某3二被告人，也应以单位犯罪中的有关”直接负责的主管人员和其他直接责任人员”来追究刑事责任。

（二）本案中单位与自然人共同诈骗银行贷款的行为，符合刑法对合同诈骗罪的规定，应以合同诈骗罪进行定罪处罚

单位与单位、单位与自然人之间可以构成共同犯罪，目前理论上和司法实务中均无疑问。本案中，被告人马某1、徐某3身为犯罪单位明华公司直接负责的主管人员，被告人马某2利用与马某1的亲属关系以个人身份参与，在马某1的授意、指使下，马某2积极参加并与犯罪单位的相关负责人员徐某3进行配合，才使得犯罪单位明华公司诈骗银行贷款的行为顺利得逞，故足以认定马某2个人与明华公司构成共同犯罪。问题在于，刑法未将单位规定为贷款诈骗罪的主体，对单位实施的贷款诈骗行为，根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》有关要求，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于单位以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚。这就意味着，从犯罪人马某2的角度，本案应认定为贷款诈骗罪，从犯罪单位明华公司的角度，则应以合同诈骗罪定罪处罚。所以，本案确实存在一个罪名的具体适用问题。对此，我们认为，可以参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的有关精神，根据全面评价的法律适用原则，结合主犯的犯罪性质来加以具体确定。在本案实施贷款诈骗行为过程中，作为犯罪单位明华公司的法定代表人兼总经理的马某1从犯罪起意到具体实施起到了策划、指使的主要作用，明华公司属于共同犯罪中的主犯，作为犯罪单位，明华公司只能构成合同诈骗罪。故此，尽管公诉机关未起诉犯罪单位明华公司，但是法院依照单位与自然人共同犯罪触犯的罪名对相关涉案的三名被告人以合同诈骗罪定罪处罚，是正确的。

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