《刑事审判参考》（2003年第5辑，总第34辑）

【第260号】王某1故意伤害案——法庭获取的新证据未经庭审质证不得作为定案的根据

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二、主要问题

法庭获取的新证据未经庭审质证能否作为定案的根据？

三、裁判理由

（一）未经庭审质证的证据不得作为定案的根据

刑事庭审主要是在法庭上就公诉机关指控被告人的犯罪事实展开证据调查，而质证是证据调查的核心，是法庭认证的前提。所谓质证，是就对提交法庭的证据由诉讼各方当面质询、诘问、探究和质疑，包括对证据与事实的矛盾进行辩驳、澄清。质证包括对证据的来源、形式和内容的质疑，而质疑的主要指向就是证据的客观性、关联性和合法性（可采性）。对作为审判中认定案件事实根据的任何证据，均需经过质证，包括对言词证据的质证和对物证、书证、视听资料等非言词证据的质证。对此，法律和司法解释是有明确规定的。根据刑事诉讼法第四十二条的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第五十八条作了更为具体的规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”

在司法实践中，庭审质证方面暴露出的问题比较突出，问题之一是质证不充分、走过场，在个别情况下，有的法官甚至将未经质证的证据作为定案的根据。本案一审法院对证明被害人张新歌五级伤残的法医鉴定未经庭审质证，便作为认定被告人王某1构成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的根据，明显违反了法律和司法解释规定的诉讼程序。

作为法定证据种类之一的鉴定结论，当然也必须经过庭审质证，才能作为定案的根据。根据刑事诉讼法和司法解释的规定，在法庭审理过程中，鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外;公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以提请审判长传唤鉴定人出庭作证;对未到庭的鉴定人的鉴定结论，应当当庭宣读，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见;当事人及其法定代理人有权对鉴定人申请回避;公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对鉴定人发问，审判人员可以询问鉴定人;当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定;法庭对于需要重新鉴定的，应当宣布延期审理。本案一审法院对被告人王某1判处无期徒刑，显然是以认定被告人王某1构成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的事实为前提的。如前所述，未经庭审质证的法医鉴定不能作为证据使用，因此，对于造成被害人严重残疾这一特定事实而言，一审法院是在没有证据证明的情况下认定的，违反了证据裁判原则（该原则的基本含义为：裁判的形成必须以证据为依据;没有证据，不得认定犯罪事实。）。需要说明的是，二审法院发回重审的理由是认为一审法院对被告人王某1判处无期徒刑的法律依据不充分。应当说，这个理由并不准确，一审法院错在将未经庭审质证、不具有证据效力的法医鉴定作为认定被害人构成五级伤残的依据，而非适用法律错误。

本案一审法院未经庭审质证，将证明被害人张新歌五级伤残的法医鉴定直接作为认定被告人造成被害人严重残疾的根据，不仅违反了证据裁判原则，而且也严重违反法律规定的诉讼程序，限制了当事人的法定诉讼权利。因为，一审法院未经法庭当庭质证而将法医鉴定直接作为认定被害人构成五级伤残的依据，事实上剥夺了被告人对证明其造成被害人严重残疾的证据的质证权和辩论权，使被告人对造成被害人严重残疾的指控完全丧失防御的机会，处于极其不利的境地。一审法院的这种做法属于严重的程序违法，显然影响了公正审判，其法律后果应当是一审法院的审理归于无效，其判决将被撤销。根据刑事诉讼法第一百九十一条第（三）项的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，二审法院作出发回重审的裁定理由，还应当包括刑事诉讼法第一百九十一条第（三）项规定的情形，这一规定应当作为发回重审的法律依据。

（二）法院庭外调查所取得的新证据也必须经过庭审质证本案一审法院未经质证的法医鉴定不是由公诉人提供的，而是由一审法院直接委托鉴定作出的，也就是说该证据是法庭通过庭外调查所取得的证据。根据刑事诉讼法和司法解释的规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭。对证据进行调查核实。在对证据调查核实时，审判人员有权走出法庭进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动，也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料。在进行上述活动时，审判人员认为必要的，可以通知检察人员和辩护人到场共同参加。

对于法院庭外调查所取得的证据应当经何种程序进入诉讼成为定案根据，有人认为，鉴于法院直接获取的证据在法庭上再出示并听取各方意见，难以避免法官受质询的尴尬，因此，只要取证时通知控辩双方到场，就不需要再于法庭举证、质证，而可以直接作为定案的根据。我们认为，法院庭外调查所取得的证据同样必须经过质证，才能作为定案的根据。刑事诉讼法规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。司法解释则规定得更为明确，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”法院采取庭外调查的手段获取证据并非庭审，所取证据应当接受法庭的审查，即使法官庭外调查核实时控辩双方已到场也不例外（庭审还要求对社会公开）。因为此系获取新证据而非对庭审已出示并经质证的证据进行核实，因此庭审质证是必经程序。至于如何对这些证据进行质证，我们认为，由于证据是由法官所取，由法官宣读出示即可，法官还应当听取控辩双方的意见。法官认证时应当考虑控辩双方的意见，并综合全案证据决定这些证据的价值和取舍，不宜在庭上与控方或辩方就这些证据进行辩论。法官应当摆正自己的位置，遵守“控审分离”原则。法官行使的是审判职能，担当法庭听证者和裁判者的角色，法官不承担任何举证责任，切不可混淆控诉和审判职能，充当“第二公诉人”。法官应尽量将自己的活动集中到法庭上进行。法官在不得不亲自进行庭外调查时，应尽量通知控辩双方同时到场参与进行，法官在庭外调查中收集得到的任何新证据都必须提交法庭，并允许控辩双方对证人、鉴定人提问，否则不能作为定案的根据。总之，质证是司法证明的一个基本环节，是法官在认证之前的一个必经程序。未经质证，不得认证，这是我们必须坚持的一个原则。

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