《刑事审判参考》（2003年第2辑，总第31辑）

【第237号】李某1徇私枉法、接送不合格兵员案-如何认定徇私枉法“情节严重”

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二、主要问题:

1.如何认定徇私枉法“情节严重”?

2.如何认定接送不合格兵员罪?

三、裁判理由:

（一）被告人李某1犯徇私枉法罪，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑

根据刑法第三百九十九条的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪。本罪的本质特征是司法工作人员刑事诉讼行为的枉法性。“徇私枉法、衙}青枉法”具体表现为三种行为:一是对明知是无罪的人而使他受追诉。通常是指负有侦查、检察职责的司法工作人员知道或者应当知道他人是无罪的，仍然为徇私情、私利，采取伪造、隐匿证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的对其进行立案、侦查（含采取强制措施）和起诉。二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。通常是指司法工作人员对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案追究，或者在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控等行为。故意包庇不使其被追究刑事责任的事实，既可以是全部犯罪事实，也可以是部分犯罪事实；既可以是构成犯罪的事实，也可以是从重处罚的事实。三是在刑事审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判的。这是指在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的情形。

徇私枉法罪是行为犯，一般不以是否发生行为人所追求的后果为条件，只要行为人在刑事诉讼过程中实施了上述其中的一种徇私枉法或者徇情枉法行为，且不属于“情节显著轻微危害不大的”情形，应当认定构成犯罪，“处五年以下有期徒刑或者拘役”；对于徇私枉法行为“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑”。由此看出，徇私枉法罪的成立，是不以“情节严重”为必要条件的。“情节严重”和“情节特别严重”只是本罪加重处罚的情节，直接影响着对行为人犯徇私枉法罪的量刑。虽然刑法和有关司法解释没有规定徇私枉法“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形，但参照审判实践经验，对于刑法规定的情节犯和情节加重犯，一般应当从行为人的手段是否恶劣、后果是否严重、是否造成恶劣社会影响等方面综合分析认定。就徇私枉法罪而言，对于因行为人的徇私枉法或者徇情枉法行为，致使无辜的人被追究刑事责任，或者使已经构成犯罪的人逃脱了刑事追究，或者重罪轻判、轻罪重判，严重损害社会主义法制尊严的，应当根据具体犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度认定为徇私枉法“情节严重”或者“情节特别严重”。

本案中，被告人李某1身为依法履行查处犯罪、保护公民合法权益职责的公安局长，明知犯罪嫌疑人陈某2盗窃价值2.26万元公私财物的行为属于盗窃犯罪行为，犯罪嫌疑人张某3、孙某4以勒索财物为目的绑架他人的行为属于绑架犯罪行为，应当追究刑事责任，但其利用职务上的便利，徇私将犯罪嫌疑人陈某2释放，致使盗窃犯罪分子陈某2暂时逃脱法律追究；指使他人伪造证据，开具假医院证明，徇私对不具备法定条件的犯罪嫌疑人张某3、孙某4取保候审，致使绑架犯罪分子张某3、孙某4实际脱离了司法机关的侦控。无论从李某1徇私枉法所包庇的对象、行为手段，还是从所造成的后果来看，都应当属于徇私枉法“情节严重”或者“情节特别严重”。云南省高级人民法院根据本案被告人李某1徇私枉法的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，采纳了检察机关的抗诉理由，认定被告人李某1犯徇私枉法罪，情节严重，改判其有期徒刑七年，是正确的。

（二）接送不合格兵员罪的认定

接送不合格兵员罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的行为。这里的“征兵”，是指依照兵役法的规定，征集公民到部队服现役。“在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员”，是指在征兵工作的兵役登记、体格检查、政治审查、审定新兵、交接兵员等过程中，徇私舞弊，弄虚作假，欺骗组织，将不符合政治、身体、年龄、文化等条件的公民接受或者输送到部队。这里的“徇私”，不仅包括谋取私利，还应包括为徇私情。对那些虽没有明显谋取私利，但为了个人、亲属、朋友等私情的，也应算作徇私的范畴。

根据刑法第三百七十四条的规定，“情节严重”是构成接送不合格兵员罪的必要构成要件。“情节严重”，司法实践中主要是指接送不合格兵员人数较多；接送的兵员身体或政治条件严重不合格的；因接送不合格兵员影响部队完成重要任务或者造成其他严重后果及恶劣影响的等情形。

从该案的情况看，被告人李某1明知陈某2是涉嫌严重盗窃犯罪的犯罪嫌疑人，在陈某2的户籍所在地文山县南桥派出所认为其不符合入伍条件，不给其办理政审手续的情况下，为徇私情，受常文虹之托，给南桥派出所所长邢开忠打电话，让派出所把政审意见“办了”，使陈某2这样一个有严重盗窃罪行的犯罪嫌疑人政审“合格”，混入部队，影响了征兵的质量，造成部队将兵员退回的严重后果，应当认定情节严重。被告人李某1的行为，已构成接送不合格兵员罪。

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