甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）甘10刑终111号
抗诉机关甘肃省正宁县人民检察院。
原审被告人苏某，出生于甘肃省正宁县，住正宁县。公民身份号码：×××。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月25日被取保候审。2020年2月26日被正宁县人民法院决定取保候审。
辩护人王某，甘肃三清律师事务所律师。
原审被告人杨某，1992年1月28日出生甘肃省正宁县，住西峰区岐黄大道市。公民身份号码：×××。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月25日被决定取保候审。2020年2月26日被正宁县人民法院决定取保候审。
甘肃省正宁县人民法院审理甘肃省正宁县人民检察院指控原审被告人苏某、杨某犯虚假诉讼罪一案，于2020年4月22日作出（2020）甘1025刑初27号刑事判决。宣判后，正宁县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员冯某出庭履行职务，原审被告人苏某及其辩护人王某、原审被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人苏某、杨某与张某1系同学关系。2015年8月份，张某1向苏某借款2万元，并约定相应利息。后因张某1无经济来源，无力清偿本息，又先后多次向苏某借款用于偿还以前借款利息，并供个人日常花销。为便于向张某1索要借款本息，苏某每次给张某1借钱时，或称所借钱款系其同学出借，或称系从小额贷款公司、网络借贷平台上帮张某1所借，均需支付利息。2018年8月中旬，苏某想到张某1欠她的钱虽有支付宝、微信软件的转账交易记录，但没有实质性借贷字据，遂产生了让张某1书写借条的想法。苏某不好意思开口让张某1给其书写借条，便将自己的想法告诉了杨某，并想通过杨某联系西峰区的一些朋友给张某1借点钱把自己的借款转借掉。2018年8月20日，杨某谎称朋友借钱，他不愿意以自己名义出借，请求王某2（决定不起诉）帮忙让他朋友将借条出具在王某2名下，由他充当担保人，王某2不用给借款人实际支付借款。在不知出具借条真实原因的情况下，王某2出于给杨某帮忙的目的，便同意了杨某的请求。后杨某将他找到王某2冒充出借人的事情告诉苏某，苏某表示同意。次日，苏某告诉张某1说她通过杨某在西峰区联系了一个借款人，名叫王某2，让张某1去西峰区给王某2书写借条，所借款项用于清偿张某1之前对外借款。当天，张某1来到位于西峰区华宇名城十字的“猛犸网咖”内，给王某2书写了一张7万元的借条，双方口头约定每月利息3500元，借款期限至2018年9月21日，由杨某担任该笔借款的担保人并签字捺印。借条写完之后，张某1问钱如何支付时，王某2按照事先杨某教唆的内容，告知张某1他会将钱转给苏某，让张某1向苏某去要，并称他经营“猛犸网咖”，张某1不用担心。张某1便离开了“猛犸网咖”。后王某2将张某1书写的借条交给了杨某保管。张某1返回正宁县城后，给苏某打电话询问该笔借款时，苏某谎称王某2已经把钱转给她了，但这些钱大部分用于归还之前她帮张某1在西安小额贷款公司以及网络借贷平台所借的钱了，剩余部分因自己要用，不打算给张某1转钱。在张某1的再三催要下，苏某给张某1转账1000元，让张某1确信王某2已将借款支付给了苏昱形。2018年9月中旬，杨某教唆王某2通过打电话、发短信的方式，多次向张某1催要这笔借款无果。当年国庆节期间，杨某又叫上王某2一同前来正宁县，向张某1索要借款，张某1表示自己只是书写了借条，但并未拿到这笔借款，拒不归还。杨某决定将张某1起诉至正宁县人民法院，并让苏昱形出具答辩状，谎称王某2己将借款支付给了苏昱形。同时，杨某让王某2在接到人民法院来电时，谎称张某1借的7万元已由担保人杨某还清。
2018年11月12日，被告人杨某向正宁县人民法院提起诉讼，请求向张某1、苏某行使追偿权，正宁县人民法院受理后由民二庭先后两次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，杨某向法庭提交了借条，同时用自己与苏某之间的支付宝转账记录冒充王某2向苏某转款的转账记录，法庭审查后未予采信。第二次庭审时，苏某向法庭邮寄了一份书面答辩状，谎称该笔借款已由王某2的一个西安朋友向其支付了。2018年12月27日，正宁县人民法院作出判决，判令由张某1归还杨某代为清偿的借款本息共计6.89万元。张某1对正宁县人民法院作出的判决不服，于2019年1月8日向庆阳市中级人民法院上诉，并前往侦查机关报案。
认定上述事实，有经一审法院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源情况。
2、证人王某2证言，证明其与他人在西峰区入股经营“猛犸网咖”。2018年8月21日前的一两天，杨某对其说他的一个朋友向他借钱，他们俩个关系比较好，直接把借条写给他不太好，让将借条打在其名下，其答应给杨某帮忙。杨某还说出借的钱是他和苏某两个人的。2018年8月21日13时许，张某1打电话说苏某介绍她来借钱，看在什么地方拿钱，其在电话上说让张某1去“猛犸网咖”等着。随后，其给杨某打电话说张某1前来借钱，咱们一起去网咖把手续办一下，也就是去让张某1打一个空头借条，拿不到钱。其驾车赶到“猛犸网咖”网吧，杨某在楼下等着，之前杨某曾说张某1写借条，他要签名作为担保人，所以杨某必须在现场。其与杨某来到网咖办公室，按照事先说好的，张某1写了一张内容是今借到王某2现金柒万元整，于9月21日归还，借款人张某1。打借条的时候，杨某让其对张某1说五分钱的利息，其当时很惊讶的说这么高的利息是高利贷，不受法律保护。杨某说不用怕，借条上不写借款利息。在张某1写借条的时候，杨某对张某1说，按五分钱计算利息，每月利息3500元，王某2帮你借钱了，多扣1500元算作感谢王某2。张某1写完借条之后，按照其与杨某之前说好的，其对杨某说“你和张某1也是朋友、熟人，你给我担保上”。因为之前已经商量好了，杨某没有表示反对，便在借条上签了自己的名字。在张某1写借条的时候，其背过张某1还给苏某打电话，询问苏某和杨某商量的事情合适着吗，苏某在电话上说合适着，并让张某1找她要钱就行了。借条写完后，按照张鹏飞教唆的，其对张某1说：“这6.5万元由我转给苏某，你完了在苏某跟前拿钱。”张某1听了之后，感觉比较惊讶，好像事先并不知道钱由苏某给她。其对张某1说：“我的店在这，杨某也在，我不会骗你的”。张某1再也没有说什么，把他写好的借条放下后离开了。张某1走后，其就把借条交给了杨某。当晚，张某1发短信询问其是否将钱转给苏某，其告诉张某1钱已经转给了苏某，张某1又说她联系不上苏某，其告知钱已经转给了苏某，后面苏某会转给她的。9月份一天，其想这件事情没有这么简单，便询问杨某具体情况。杨某说张某1之前向他和苏某借过钱，但没有写借条，这次骗得让张某1把借条写在其名下，就想把之前的钱要回来。2018年9月底，杨某打电话说他向张某1出面要钱不方便，软磨硬泡让其和他一起去要钱，其没有办法便答应和杨某一起去要钱。其与杨某找到张某1要钱，张某1说他从头到尾就没见过6.5万元，她只写了个借条，这笔钱她没法认就离开了。张某1走后，杨某又教唆其给张某1父母打电话要钱，其给张某1父亲打电话，张某1的父亲说等他把事情弄清楚了再说。2018年11月中旬，杨某用微信语音对其说他已经将张某1起诉到法院了，要是法院工作人员打电话，让其对法院工作人员说张某1借的这笔钱，已经通过一个西安朋友以现金方式交给了苏某。2019年1月7日，其接听民警联系电话之后，给杨某打电话询问这件事，杨某在电话上说只要侦查机关人问，让其说当时张某1借的这笔钱已经通过西安的朋友交给了苏某，2018年10月21日的时候，他和他的父亲一起在他们家将这笔钱通过现金方式还了，其将借条交给了他们。当时，杨某还教唆说让其告诉侦查机关其与苏某已经认识十几年了。事实上，其从来没有给张某1给过钱，这件事是苏某和杨某事先商量好，根本不会给张某1钱，只是想骗得让张某1写一张空头借条。
3、被害人张某12019年1月4日陈述，证明其与杨某、苏某系同学关系，其与苏某从小玩大，比较信任苏某。2015年8月份，其因资金周转向苏某借款2万元，约定每月利息4000元。自2015年8月份至2016年后半年，其一直给苏某清还利息。其没有工作，也没有经济来源，无法负担每月利息4000元，苏某说她可以帮忙通过朋友从“花呗”借贷软件上借一部分钱，其答应了苏某。这样一直利滚利直至2018年8月份，苏某打电话说其欠她共计15万元。当时，其刚上班，手里也没有钱，就问苏某有什么办法，苏某说她帮其找一笔利息比较低的借款，然后把他那利息高的借款还了。随后，苏某说她和她朋友王某2说好了，从王某2处倒6.5万元，1万元每月利息500元。其觉得借那么多钱没有用，就问苏某借那么多钱干什么，苏某说这些钱还她一部分，再给其留一部分。商量好后，其坐车去西峰区找到了王某2。在王某2经营的“猛犸网咖”里，其给王某2写了一张7万元的借条，其同学杨某在场并提供了担保。借条写完后，王某2让其先回正宁，他随后将钱转到微信上。其回到正宁后，通过微信联系王某2，王某2发语音说钱已经转给苏某了。其打电话问苏某什么时候将钱转过来，苏某说王某2给她转了6.5万元，扣了5000元，包含3500元的利息和1500元烟钱，1500元烟钱交给杨某了。其问苏某准备给其转多少钱，苏某说她将从王某2处借的钱全部帮其还账了。2018年11月9日，杨某将其与苏某告上了法庭，说他作为担保人已经将王某2处的7万元借款偿还给了，要求其与苏某还他7万元。庭审中，杨某、苏某向法庭提交了两次证据，两次证据都是伪造的，第一份证据被开庭书记员看出来了，第二份证据明显在时间上有造假行为。其认为苏某、杨某和王某2合伙将其骗了，让其背负了7万元的债务。
4、证人张某2证言，证明其女儿张某1与苏某是小学、初中、高中同学，之前关系一直很好。2016年4月份一天晚上，张某1回家一直哭，其询问张某1得知，2015年，张某1毕业以后一直没有工作向苏某借钱。苏某通过“花呗”AAP套现借款2万元给张某1，实际拿到手只有19820元。该款一直计算利息，本息共计7万多元。其向苏某打电话询问情况。苏某说，她和张某1两人都是刚毕业的学生，也都没有钱，当张某1向她借款时，她用自己的身份信息通过“花呗”在网络平台上借款，借款到期后，张某1没有办法偿还，其又通过其他网络平台在进行借款，用于偿还之前的借款，本息累计到了7万多元。后来，其交给张某15万多元，其妻张高萍交给张某12.5万元，让张某1将钱归还给苏某。直到2018年9月份一天，一个叫王某2的人打电话说张某1借了他7万元，还发送了一张张某1书写的借条照片，要求其还钱。最后，该笔借款的担保人杨某将张某1起诉到了正宁县人民法院。
5、证人杨某2证言，证明其在整理儿子杨某的床铺时发现一张张某1给王某2出具的借条，杨某以担保人身份签字。
6、证人邓某证言，证明其是陕西北守律师事务所律师。2018年12月份，苏某找其咨询杨某诉她与张某1借款纠纷的事情，但不愿意告诉更多她与张某1之间的债务问题。根据苏某所讲的内容信息，其感觉他们的诉讼不合常理，但苏某又不愿意说清楚，其建议他们撤回起诉。2019年1月7日，苏某带着判决书第四、五页来找其咨询后续程序，其看判决书上的结果与苏某没有关系，就让苏某不要管。
7、被告人苏某2019年1月9日供述及辩解，证明其与张某1自幼认识，也是朋友关系，其与杨某是同学关系，平日很少联系。2015年5月份，张某1向其借款2万多元。自2015年5月份开始至2018年4月份，张某1又以作微商、偷了她父亲钱、借了高利贷等各种理由向其借钱。2018年4月份，其从西安回到正宁县，其和张某1在其家大概算了一下账务，约定2021年归还。其问张某1什么时候能还钱，张某1说等她将社会上的钱还得差不多了再给其还钱。后来，其和张某1说了几次要细算一下账务，但一直没有时间算。2018年7、8月份一天，其想找个人给张某1借点钱，将张某1欠自己的钱倒出来。其打电话找了几个同学想让他们给张某1借点钱，但他们都不同意。其打电话给杨某说了一下，杨某答应在西峰找人给张某1借钱，但杨某没有找到借钱的人。随后，杨某就说让张某1给他自己写个借条，然后让其告诉张某1说借的钱转给其，其拿着钱归还了张某1借的借款。2018年8月中旬的一天，杨某又打电话说让张某1给他朋友王某2写个借条，由其拿着钱归还帮张某1借的一部分钱，最后由他朋友向张某1追讨这笔债务。其觉得杨某的方法可行，既能归还张某1从外面借的钱，也能通过他人要回这笔钱，张某1还不知情，其就答应由杨某出面让张某1写借条。后杨某将王某2的电话号码通过微信发过来，其转发给了张某1。发完电话之后，其给张某1打电话说了借钱的人和事。2018年8月21日早上，张某1打电话说她准备上西峰找王某2借钱。张某1在西峰给王某2打完借条后，打电话问从王某2跟前借的钱如何归还她在西安的借款，其回答说从王某2跟前借的6.5万元归还她在西安借款后剩余8000元，如果自己不用钱的话，就会将8000元转给张某1。接着，杨某又打电话说张某1把借条写好了，借条写了7万元，让其告诉张某1说王某2实际转了6.5万元，扣除了5000元，其中3500元是利息，1500元是感谢他的担保。张某1打完借条后，王某2也没有向其转钱。当晚，张某1打电话、发微信索要从王某2处借来的剩余款项，但王某2并没有给其转款，其骗张某1说王某2已经把钱转了，大部分用于偿还借款了，自己要用剩余的钱。随后，张某1一直打电话要钱，为了让张某1确认王某2转钱了，其就给张某1转了1000元。后来，杨某将其与张某1起诉至法院。在诉讼期间，杨某还索要其与他之间的支付宝转账记录。其对杨某说案件是他和张某1之间的事情，让其向法庭提供自己与他的转账记录就是虚假证据。杨某让放心，说他会想办法处理流水截图，杨某不听劝，其只能默认。在一审期间，杨某让其向法庭提供了一份内容有虚假内容的答辩状。后来，其咨询了一个陕西姓邓的律师，律师说这是欺诈行为，属于虚假诉讼，让撤诉，其没有把这话当回事，最后法院就作出了民事判决。
8、被告人苏某2019年4月8日供述及辩解，证明其之前向侦查机关供述，称其给张某1的钱是从“现金巴士”、“用钱宝”、“来分期”三个借贷平台上借的。这是虚假的，其之前怕被侦查机关打击处理，称从借贷平台和小额贷款公司借钱给张某1都是胡乱编造的，其根本没有从借款平台和小额贷款公司借钱后转借给张某1，钱是其及其三姨存放的钱。
9、被告人杨某2019年1月8日供述及辩解，证明2018年8月份，苏某说张某1在西安有欠款，让其帮忙在西峰找人给张某1借钱。其找了几个朋友，但无人借钱。过了一段时间，苏某又说看能不能将张某1欠她的钱倒到其名下，其拒绝了。2018年8月18日，苏某打电话说让其在西峰找个朋友，让张某1将借条打在其朋友名下，但不给张某1钱，并说她和张某1说好了。8月19日，苏某打电话说她给张某1说好了，张某1只打借条，不拿钱。8月20日，其给朋友王某2打电话说“我同学想从我这里拿些钱，我怕将来不好意思索要，能不能让我同学将借条打在你名下”，还告诉他钱与他没关系，他不用出钱。王某2答应后，其给苏某打电话说王某2答应将借条打在他的名下。苏某说张某1来西峰后，要说王某2是她找的人，让其假装不知道张某1在王某2跟前借钱。商量好后，其将王某2的电话发给苏某，苏某将电话发给了张某1。张某1来到西峰后，王某2打电话说他约张某1在“猛犸网咖”见面，其坐着王某2的车一起来到“猛犸网咖”。其上到网吧大厅见到张某1，假装问她借钱干什么。在“猛犸网咖”办公室，张某1给王某2出具了7万元的借条，借款一个月，口头约定利息每月3500元。张某1将借条交给王某2，并问“钱呢？”王某2说钱随后转给苏某，张某1还不放心，王某2说他有这么大的网吧在，让张某1不要害怕，一定会转给苏某。其问为什么要将钱转给苏某，张某1说他和苏某说好了。其将张某1送到正宁专线车上后回到网吧，其从王某2手中拿到借条。2018年10月份左右，其和张伟向张某1要钱未果，将张某1和苏某起诉到正宁县人民法院。在第一次开庭时，其提交了张某1的借条，张某1一直让其提交王某2与苏某的转账记录，实际上王某2和苏某没有任何转账记录。其就向法庭提交了其与苏某7万元转账记录截图，并向法庭谎称提交的是王某2与苏某的转账记录，法庭没有认定。第二次开庭时，苏某向法庭提交了答辩状（包含苏某和张某1的微信聊天记录、转账记录等资料），法庭依此予以认可，并作出判决，让张某1归还其所追偿的6.8万余元。
被告人杨某2019年1月9日供述及辩解，证明其把张某1起诉至正宁县人民法院后，将起诉的事情告诉了王某2，并对王某2说如果有法院工作人员打电话询问，让他告诉法院说已经把借款还给了王某2，是通过现金方式归还的。在侦查机关对其询问之后，其对王某2说，如果有侦查人员找他询问，让他告诉侦查人员说2018年10月21日已经将钱还给了王某2。
10、民事一审审判流程管理表、民事起诉状、受理通知书、应诉通知书、答辩状、庭审笔录及杨某书写归还王某27万元款项说明，证明正宁县人民法院审理杨某诉张某1、苏某追偿权纠纷一案中，杨某、苏某的陈述及提交证据材料情况。
11、正宁县人民法院（2018）甘1025民初1954号民事判决书、宣判笔录、送达证及上诉状，证明正宁县人民法院对杨某诉张某1、苏某追偿权纠纷一案的判决、宣判送达、上诉等情况。
12、庆阳市中级人民法院函，证明2019年4月11日，庆阳市中级人民法院将涉案移送侦查机关审查处理。
13、调取证据通知书及微信转账记录、支付宝转账记录，证明2015年9月份至2018年10月份，苏某、张某1之间的转账情况。
14、搜查笔录及搜查到的诉讼文书，证明2019年1月18日，侦查人员对苏某的西安市住所进行了搜查，从其卧室搜出法院诉讼文书以及向法院提交的证据材料复印件，并当场予以登记扣押。
15、检查笔录，证明2019年1月11日，侦查机关对杨某持有的“苹果”牌手机进行检查，并从其微信中提取了杨某与其父杨某2、同学苏某的聊天记录。
16、电子数据勘查取证工作记录，证明侦查机关对苏某、杨某、王某2的手机进行了电子勘查取证。
17、现场勘验检查工作记录及照片，证明“猛犸网咖”的位置、房间布局等情况。
18、关于苏某到案的说明、抓获经过，证明苏某、杨某被抓获的经过。
19、情况说明、无违法犯罪记录证明及户籍证明，证明苏某、杨某的自然信息。
原审法院认为，被告人苏某、杨某为达到向张某1索要借款的目的，恶意串通，向法庭作虚假陈述，提供虚假材料，故意隐瞒部分关键事实，致使一审人民法院在认定事实和判断民事法律关系时出现错误，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。正宁县人民检察院指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。辩护人主张苏某的行为不构成虚假诉讼罪的意见不能成立，不予采纳。本案被告人苏某、杨某的行为虽然已构成虚假诉讼罪，但在确定刑罚时应综合考虑二人的主观目的、犯罪情节、犯罪后果以及认罪悔罪等因素。从主观目的来看，苏某与张某1之间存在真实的借贷关系，且借款数额较大，长期未还，苏某为向张某1索要借款又不愿伤害二人关系，遂让杨某出面要钱，其通过虚假诉讼所要达到的目的是向张某1索要真实有效的借款，不存在以诉讼方式达到诈骗目的的意图，故苏某、杨某主观恶性不是很大。从犯罪后果来看，虚假诉讼犯罪行为所侵害的系复杂客体，即侵害正常的司法秩序和司法公信，严重侵害他人合法权益。本案中，无论对于正常的司法秩序和司法公信力，还是对于张某1的合法权益尚未造成实质性损害。从犯罪情节来看，民事诉讼中，当事人陈述案件时避重就轻的问题时有发生，法庭可根据情节给相关当事人予以训诫、罚款、拘留等。尤其是民间借贷案件中，借条是证明民间借贷关系存在的重要证据，借条的存在基本上足以证实借贷关系的存在。本案中，杨某主要的犯罪手段是虚假陈述和提供虚假转账记录，苏某犯罪手段是提供了虚假答辩内容，一审法院在审理时对虚假转账记录未予以确认，而张某1、苏某作为共同被告人对借条的真实性均予以认可。因此，苏某谎称其已实际收到王某2支付的款项，杨某谎称其已代张某1清偿了王某2款项是致使法院认定事实和法律关系错误的直接原因，此种犯罪手段相对简单，犯罪情节轻微。从认罪态度来看，苏某、杨某到案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。综上，被告人苏某、杨某主观恶性不是很大，犯罪情节轻微，未造成严重后果，且能如实坦白自己的犯罪事实，认罪悔罪，依法应免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决：被告人苏某犯虚假诉讼罪，免予刑事处罚。被告人杨某犯虚假诉讼罪，免予刑事处罚。
正宁县人民检察院抗诉提出，原审法院认定二被告人犯罪情节轻微系适用法律不当，二被告人的虚假诉讼犯罪行为导致人民法院两次开庭审理，并作出判决，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“情节严重”，请求二审法院依法改判。
庆阳市人民检察院支持抗诉意见认为，二被告人捏造债权债务关系，提供虚假证据，致使正宁县人民法院两次开庭审理，并作出错误判决，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，一审判决免予刑事处罚，量刑明显不当，建议二审法院予以纠正。
原审被告人苏某对一审判决认定的事实无异议，但辩称其与张某1之间存在真实合法的民间借贷关系，其仅为了从张某1处要回借款，并无敲诈张某1的目的。
其辩护人的辩护意见：1、被告人苏某的行为不符合虚假诉讼罪的特征要件，不构成虚假诉讼罪。苏某与张某1之间存在合法有效的民间借贷法律关系，张某1向王某2出具借条是与苏某达成合意的产物，意思表示一致，属于债权让与行为；苏某的目的是为要回张某1的借款，不存在“为谋取不正当利益”的问题；苏某的行为也未侵害他人合法权益。2、苏某的行为情节显著轻微，依法不应以犯罪论处。在诉讼中，苏某仅在答辩状中虚假陈述了王某2给其6.5万元，该行为只是违反了民事诉讼规则，可依情节轻重给予罚款、拘留，而不应以虚假诉讼罪论处；杨某提起民事诉讼并非受苏某指示或二人共谋，且苏某还再三要求杨某撤诉；无权威机构认定正宁县人民法院（2018）甘1025民初1954号民事判决属于错判，更不能认定苏某的行为“妨害司法程序”；苏某的行为相比王某2要轻的多，公诉机关决定对王某2不起诉，苏某的行为亦不能认定为犯罪。
原审被告人杨某对一审判决认定的事实无异议，但辩称苏某与张某1之间存在真实借贷关系，其一直认为这样做只是帮朋友之间倒账，没有想到是犯罪，希望对其从轻处罚。
经审理查明，原审被告人苏某、杨某为向张某1索要债务，恶意串通，故意隐瞒部分关键事实，向法庭作虚假陈述，提供虚假材料，致使一审人民法院基于虚假事实作出判决的事实与原审判决认定的犯罪事实一致。
原审法院认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性。且控辩双方均无异议。本院依法予以确认。
二审期间，庆阳市人民检察院当庭出示并质证的庆阳能源化工集团有限公司人力资源部证明一份，侦查机关出具的《关于犯罪嫌疑人苏某职业身份调查情况说明》一份，经审查，两份证据来源合法，内容客观、真实，依法予以采信。
原审被告人苏某的辩护人当庭提交被告人苏某与被告人杨某聊天记录一份，经审查，侦查阶段已提取二被告人手机数据，故对该证据不再重复认定。
针对抗诉机关的抗诉意见、庆阳市人民检察院的支持抗诉意见，原审被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于原审被告人苏某、杨某的行为是否构成犯罪的分析认定。辩护人认为被告人苏某主观上没有谋取不正当利益的非法目的。经查，虚假诉讼罪是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。并不要求行为人主观上具有谋取不正当利益的非法意图。辩护人认为，被告人苏某与被害人张某1之间存在债权债务关系，只是在诉讼过程中协助被告人杨某虚构了杨某已经取得追偿权的相关事实，被告人苏某的行为不构成犯罪。经查，《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一规定的“捏造的事实”是指凭空编造的不存在的事实。被告人苏某与被害人之间仍存在债权债务关系属实。但被告人杨某提起民事诉讼案由为“追偿权纠纷”，人民法院审查的关键事实是追偿权人是否代为清偿债务。被告人苏某为了索债，伙同被告人杨某制造了债权已经发生转移的假象，实际上被害人张某1和王某2、被告人杨某之间并不存在实质上的民事法律关系。因此，被告人杨某提起民事诉讼所依据的法律关系是被告人苏某、杨某“无中生有”故意捏造。其次，虽然被告人苏某与被害人张某1之间具有民间借贷法律关系，但杨某实际没有诉权。其与被告人苏某恶意串通，隐瞒债权未实际发生转让的真相、捏造其已经代为清偿债务的事实，向人民法院提起诉讼，致使人民法院误以为其具有诉权。二被告人在民事诉讼中，所依据的民事法律关系和杨某具有诉权的事实均不真实存在。应当认定被告人杨某、苏某的行为属于《中华人民共和国刑法》三百零七条之一规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。二被告人的行为致使正宁县人民法院基于当事人虚构的事实作出民事判决，妨害了司法秩序，二被告人的行为及结果符合《中华人民共和国刑法》三百零七条之一和相关司法解释的规定。应当依法认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪。
关于被告人苏某、杨某犯罪行为是否达到情节严重的分析认定。抗诉机关认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二条规定“以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为‘妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益’”，其中第三项为“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公正债权文书的；”。解释第三条规定“有本解释第二条第二项至第四项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的；”，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“情节严重”。二被告人的行为致使人民法院两次开庭审理，并基于捏造的事实做出了判决，严重损害了人民法院公平、公正的司法形象，严重损害了司法公信力。被告人在虚构债权转让的事实过程中，通过约定利息和好处费，让被害人张某1额外背负5000元的债务，其二人主观恶性大，犯罪情节严重，符合解释第三条第二项的规定，应当认定被告人苏某、杨某虚假诉讼犯罪“情节严重”。经审查，被告人杨某、苏某虚构债权转让的过程中通过约定利息和好处费，让被害人张某1多承担5000元债务属实，但在民事诉讼中其提交了被害人张某1当时书写的借款金额为7万元的借条，如实陈述了借款时约定利息和好处费的事实，在民事诉讼过程中没有非法占有该5000元的主观目的，也没有相应的客观行为。抗诉机关提交的证据也不能证实被告人苏某、杨某通过虚假诉讼行为非法占有他人财物的主观目的或客观行为。抗诉机关将民事活动中约定较高利息的行为等同于刑事犯罪中非法占有故意，明显不当，不予支持。虚假诉讼罪法定刑升格标准的“情节严重”，应体现在妨害司法秩序和侵害他人合法权益两个方面。本案中，被告人苏某与被害人张某1具有民间借贷法律关系是客观事实，捏造部分事实后提起民事诉讼，妨害了司法秩序，但其所捏造的事实与原来合法债权具有关联，即便基于捏造的事实作出的判决生效并得到履行，被害人张某1与被告人苏某之间民间借贷法律关系必然消亡，被害人张某1不会因此而遭受财产或者其他利益的损失。因此，被告人苏某、杨某的犯罪行为是否达到“情节严重”这一法定刑升格标准，仅能从犯罪行为妨害司法秩序的严重程度进行评价。解释第二条规定了虚假诉讼罪的入罪标准，其中第三项为“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者……”。对于一审民事案件来说，开庭审理是作出裁判文书的前置程序。因此，“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书”已经足以涵盖和评价被告人苏某、杨某的虚假诉讼行为和导致人民法院开庭审理并作出裁判文书的后果。至于抗诉机关提出“严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的”。解释第三条以并列方式规定了七种情形，其中第三项中“干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的”的严重程度规定不明确，适用时，危害程度应当与其他六项中规定相对明确的危害程度相当。其他六种法定刑升格情形可概括为给他人合法权益造成特别严重侵害，包括采取财产保全或者行为保全措施，造成他人经济损失100万元以上；义务人自动履行执行义务或者人民法院基于生效裁判文书执行他人财产权益，数额达到100万元以上；通过虚假诉讼手段逃避合法债务，致使他人债权无法实现，数额达到100万元以上；通过虚假诉讼手段直接非法占有他人财产，数额达到10万元以上；或者致使他人因为不执行判决、裁定受到刑事打击处罚等。被告人苏某、杨某妨害司法秩序的严重程度与其他六种法定刑升格情形尚有一定差距。因此，抗诉机关认为被告人苏某、杨某犯罪情节严重的抗诉意见不能成立，不予支持。
关于对被告人苏某、杨某是否应当受到刑事处罚，应受到何种刑事处罚的问题。经查，二被告人的虚假诉讼行为导致人民法院作出民事判决后，判决虽未发生法律效力，被害人向侦查机关报案后，二审法院及时将民事案件移送侦查机关，并裁定驳回杨某的起诉。二被告人的虚假诉讼行为妨害了司法秩序，其犯罪行为不但致使一审人民法院作出了错误判决，而且导致二审法院立案审查，并作出裁判文书，严重干扰了正常的司法秩序，不属于《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的“犯罪情节轻微”，故原审法院对其免予刑事处罚不当，庆阳市人民检察院的支持抗诉意见正确，应予支持。但综合考量二被告人犯罪行为对法益侵害程度、主观恶性、作案手段、社会危害性，以及到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪的事实，可对二被告人从轻处罚。
本院认为，原审审判程序合法，判决认定被告人苏某、杨某犯虚假诉讼罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，依法应予纠正。庆阳市人民检察院认为原审判决量刑不当的支持抗诉理由成立，应予支持。抗诉机关的其他抗诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，适用《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销正宁县人民法院（2020）甘1025刑初27号刑事判决；
二、被告人苏某犯虚假诉讼罪，判处罚金人民币10000元；
被告人杨某犯虚假诉讼罪，判处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 蘅
审判员 范 春
审判员 陈金学
二〇二〇年九月三十日
书记员 党 琪