湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂民终147号

上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市朝阳中路15号武当国际广场。

主要负责人：袁飞，该分行行长。

委托诉讼代理人：陶川，男，该行客户经理。

委托诉讼代理人：孔令峰，上海捷华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：十堰市岳典工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市二堰街办郑家沟社区7号1-3-1号。

法定代表人：张文雅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马玥，湖北嘉石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张金娥，女，1965年9月25日出生，汉族，住湖北省天门市。

被上诉人（原审被告）：郭中平，男，1966年2月5日出生，汉族，住湖北省天门市。

被上诉人（原审被告）：张家宏，男，1971年12月12日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张旗，女，1973年3月23日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

委托诉讼代理人：庹文元，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张向阳，男，1976年6月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

上诉人兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称兴业银行十堰分行）因与被上诉人十堰市岳典工贸有限公司（以下简称岳典公司）、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳金融借款合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴业银行十堰分行的委托诉讼代理人陶川、孔令峰，被上诉人岳典公司、张家宏、张旗的委托诉讼代理人庹文元，岳典公司的委托诉讼代理人马玥到庭参加诉讼。被上诉人张金娥、郭中平、张向阳经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

兴业银行十堰分行向本院上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判岳典公司于本判决生效之日起十五日内偿还兴业银行十堰分行借款本金22727377.43元及利息（利息、罚息按借款合同约定计算）；3、本案上诉费用由岳典公司、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳负担。事实和理由：（一）一审法院关于“兴业银行十堰分行两次变更诉讼请求与其在管辖异议答辩中的意见相悖，违背禁止反言原则”的认定与事实情况和法律规定不符。兴业银行十堰分行向一审法院起诉时，岳典公司在兴业银行十堰分行的欠款本金为3600万元，兴业银行十堰分行根据实际情况提起本案诉讼。湖北省十堰市茅箭区人民法院作出的（2018）鄂0302民初1440号民事判决（以下简称“1440号民事判决”）生效后，兴业银行十堰分行向岳典公司返还了债权转让价款及利息，并依法扣划岳典公司账户资金用于归还本案欠款，使本案欠款本息金额减少。兴业银行十堰分行根据这一新情况变更诉讼请求，不违背禁止反言原则。（二）一审法院关于“本案进入司法程序，兴业银行十堰分行依据借款合同约定扣收岳典公司账户资金的行为不当”的认定无法律依据。没有任何法律规定限制债权人起诉后在诉讼程序外受偿债务人的清偿行为。兴业银行十堰分行从岳典公司名下账户扣收款项还贷行为符合《贷款通则》的规定。（三）一审法院关于“兴业银行十堰分行2018年10月8日晚转账及扣款行为实质是行使抵销权，因本案诉争债权未经生效判决确认，主张抵销的条件不成就”的认定与事实严重不符。首先，兴业银行十堰分行将款项汇至岳典公司账户后，对岳典公司的债务已履行完毕，无抵销权行使的基础。其次，兴业银行十堰分行扣收账户资金的行为是行使合同约定的权利，不违反法律规定。（四）岳典公司将“1440号民事判决”确定的债权转让给十堰市泽熙装备制造有限公司（以下简称泽熙公司），不符合正常商业逻辑，属双方恶意串通损害兴业银行十堰分行利益的行为，应属无效。

岳典公司、张家宏、张旗共同辩称，（一）兴业银行十堰分行在一审管辖异议程序时答辩称“岳典公司收到1100万元借款后的使用情况以及由此产生的纠纷属另一法律关系，与本案无关”，该意思表示与其两次变更诉讼请求的行为相悖，目的是为了规避执行，违背诉讼诚信和禁止反言原则。岳典公司在管辖异议程序中提出诉争1100万元没有实际使用，兴业银行十堰分行对岳典公司的债权应为2500万元，岳典公司提出管辖异议的实质是要求相互抵销债权，但兴业银行十堰分行明确表示不同意。根据管辖恒定原则，本案的管辖权已经确定，不得因无事实根据的变更申请而改变管辖法院。（二）一审中，岳典公司未实际占有、支配兴业银行十堰分行返还的债权转让款项，也未偿还本案诉争贷款项下的本息。岳典公司已将“1440号民事判决”确定的债权转让给泽熙公司，泽熙公司已向湖北省十堰市茅箭区人民法院申请强制执行。对于兴业银行十堰分行在该执行案件中提出的异议，湖北省十堰市茅箭区人民法院在裁定书中认定，“岳典公司对款项的转入、转出不知情且未实际享有占有、支配、请示银行兑付等相应主要权利，兴业银行十堰分行将款项转入涉案账户的行为不能认定其已履行生效判决确定的付款义务”。兴业银行十堰分行该行为实为规避法律执行，应属无效。（三）清偿行为是债务人基于真实意思表示而作出的法律行为，不能是单方强制行为。兴业银行十堰分行直接从借款人账户扣收款项系私力救济，可在诉讼程序之外适用，但进行诉讼程序后不能适用。（四）兴业银行十堰分行是否履行生效的“1440号民事判决”债务，不属于本案金融借款合同纠纷的审理范围。兴业银行十堰分行关于“其在2018年10月8日晚对岳典公司账户转款系履行生效判决债务，其在2分钟内从该账户扣收全部款项系扣款还贷”的主张无合法依据，兴业银行十堰分行已向执行法院提出执行异议和复议。兴业银行十堰分行是否履行对岳典公司的另案债务，应否继续执行是执行异议程序的审查范围，不是本案诉讼审查范围，二审法院应对该事项不予处理。（五）兴业银行十堰分行扣划资金就是以其对岳典公司的贷款债权抵销对岳典公司的欠款，一审法院认定兴业银行十堰分行的扣款行为实质是行使抵销权并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，兴业银行十堰分行明知应当履行通知义务，即未在扣划前通知岳典公司，而是在扣款23天后即2018年11月1日才向岳典公司邮寄扣款通知，岳典公司于2018年11月5日才收到通知。兴业银行十堰分行扣款时，岳典公司的金融债权尚未得到确认，抵销条件不成就。（六）兴业银行十堰分行在本案中不享有上诉利益，无权上诉。一审法院未准许兴业银行十堰分行变更诉讼请求，并对兴业银行十堰分行提出岳典公司偿还3600万元贷款本息的诉讼请求全部予以支持，不存在减损兴业银行十堰分行权益的情形，兴业银行十堰分行仅以一审法院未准许变更诉讼请求为由提出上诉不符合法理。（七）兴业银行十堰分行主张的贷款本息计算错误。兴业银行十堰分行主张将其于2018年10月8日转入岳典公司账户的13272622.51元作为本金扣除无法律依据。贷款合同约定是先息后本，兴业银行单方作为本金扣除无合同和法律依据，更无权单方决定将该款抵偿后到期的1100万元借款本金。（八）岳典公司提供的抵押物价值足以清偿涉案3600万元贷款本息，可通过资产拍卖、变卖等方式偿还债务。“1440号民事判决”的执行只是恢复原状，将岳典公司未实际使用的资金予以返还，不损害兴业银行十堰分行的利益。

张金娥、郭中平、张向阳未提交答辩意见。

兴业银行十堰分行向一审法院起诉请求：1、判令岳典公司立即偿还所欠借款本金3600万元及利息、罚复息（利息、罚复息按借款合同约定罚息继续计算至借款本息全部清偿之日止）；2、判令张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳对岳典公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任；3、确认兴业银行十堰分行对岳典公司所有的坐落于十堰市××箭区××街办人民××路××、3-1的抵押物（不动产权证号为鄂（2016）十堰市不动产权字第0014031号、鄂（2016）十堰市不动产权第0013958号）的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4、判令岳典公司、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳共同承担本案诉讼费及兴业银行十堰分行为实现债权所支付的其他费用（包括但不限于差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的合理费用等）。一审法院受理后，兴业银行十堰分行分别于2018年9月20日、2018年10月10日两次申请变更诉讼请求，要求调减借款本金及利息数额。

一审法院认定：2017年3月14日，兴业银行十堰分行与岳典公司签订兴银鄂（流贷）字1703第SY001号《流动资金借款合同》一份，约定借款金额2500万元，用于偿还“兴银鄂（流贷）字1603第SY012号”和“兴银鄂（流贷）字1603第SY013号”项下贷款，借款期限为一年，自2017年3月14日至2018年3月13日止。定价基准利率为LPR一年期限档次，借款利率均为定价基准利率+0.05%，逾期罚息为借款利率上浮50%。对未按时支付的利息（包括到期前及借款到期后的利息、挪用罚息及逾期罚息），贷款人有权按合同约定的借款逾期罚息利率计收复利，付息日为每季末月的21日。该借款合同项下的担保合同包括：担保人张金娥、张向阳、张家宏提供的最高额保证担保以及岳典公司提供的最高额抵押担保。同日，兴业银行十堰分行发放2500万元贷款至岳典公司账户。

2017年6月22日，兴业银行十堰分行与岳典公司签订兴银鄂（流贷）字1706第SY014号《流动资金借款合同》一份，约定借款金额1100万元，用于偿还“兴银鄂（流贷）字1605第SY020号”借款合同项下贷款，借款期限为一年，自2017年6月22日至2018年6月21日止。借款利率、罚息、复利计收方法、时间均同上。该借款合同项下的担保合同包括：担保人张家宏、张向阳、张金娥提供的最高额保证担保以及岳典公司提供的最高额抵押担保。同日，兴业银行十堰分行发放1100万元贷款至岳典公司账户。

2016年11月9日，岳典公司与兴业银行十堰分行签订兴银鄂（最高额抵押）字1610第SY004号《最高额抵押合同》一份，约定以其所有的位于湖北省××箭区××街办人民××路××、××房产为抵押物，为其在最高本金限额6383.43万元范围内的借款提供抵押担保，抵押额度有效期自2016年11月8日至2026年11月8日。2016年11月13日，岳典公司就前述约定不动产为兴业银行十堰分行办理了抵押登记，不动产登记证明编号为：鄂（2016）十堰市不动产证明第0022922号。

2017年3月10日，保证人张金娥与兴业银行十堰分行签订兴银鄂（最高额保证）字第SY009号《最高额保证合同》一份，约定为债务人岳典公司在最高本金限额3600万元范围内的借款提供连带责任担保，保证额度有效期自2017年3月10日至2020年3月10日。郭中平以保证人张金娥配偶身份签字，同意按本合同约定以夫妻共同财产为主合同项下债务提供连带责任保证。

2017年6月16日，保证人张家宏与兴业银行十堰分行签订兴银鄂（最高额保证）字1706第SY014号《最高额保证合同》一份，约定为债务人岳典公司在最高本金限额3600万元范围内的借款提供连带责任担保，保证额度有效期自2017年6月16日至2020年6月16日。合同补充条款约定：担保人知悉编号为兴银鄂（流贷）字1703第SY001号《流动资金借款合同》项下的借款用途为归还兴银鄂（流贷）字1603第SY012号《流动资金借款合同》及兴银鄂（流贷）字1603第SY013号《流动资金借款合同》合同项下贷款，编号为兴银鄂（流贷）字1703第SY001号《流动资金借款合同》为本担保合同所担保的主合同，担保人同意继续按照合同约定履行担保责任。由张家宏、张旗于2017年3月10日签署的编号为兴银鄂（最高额保证）字1703第SY008号《最高额保证合同》担保债务纳入本合同担保范围。张旗以保证人张家宏配偶身份签字，同意按本合同约定以夫妻共同财产为主合同项下债务提供连带责任保证。同日，保证人张向阳与兴业银行十堰分行签订兴银鄂（最高额保证）字1706第SY015号《最高额保证合同》一份，约定保证限额与保证额度有效期内容同上。

借款发生后，岳典公司分别于2017年3月21日偿还利息211445.83元、2017年6月21日偿还利息277916.66元、2017年6月22日偿还利息3020.83元、2017年9月21日偿还利息7118.7元，后未再向兴业银行十堰分行偿还借款。

2018年4月8日，兴业银行十堰分行以岳典公司未如约履行还本付息义务，担保人亦未履行担保义务为由向一审法院提起诉讼。一审法院依法送达起诉状副本、应诉通知书等法律文书后，岳典公司于2018年5月13日提出管辖异议，认为双方诉争本金为2500万元，另1100万元借款未实际发放，本案应由基层人民法院审理，兴业银行十堰分行起诉存在规避级别管辖的行为。兴业银行十堰分行针对管辖异议答辩称：案涉两份借款合同项下3600万元借款均已实际发放，岳典公司收到1100万元借款后的使用情况及由此产生的纠纷均属于另一法律关系，与本案无关。一审法院作出（2018）鄂03民初40号之一民事裁定书，驳回岳典公司对本案管辖提出的异议。岳典公司不服，上诉至湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院于2018年9月7日作出（2018）鄂民辖终134号民事裁定书，认为：兴业银行十堰分行与岳典公司签订的两份《流动资金借款合同》借款金额分别为2500万元和1100万元，兴业银行十堰分行合并起诉是对自己诉讼权利的行使；本案诉讼标的额超过3000万元，中级人民法院依法对本案有管辖权，故裁定驳回岳典公司的上诉。

另查明，岳典公司诉兴业银行十堰分行债权转让合同纠纷一案，湖北省十堰市茅箭区人民法院于2018年9月11日作出“1440号民事判决”，判令兴业银行十堰分行返还岳典公司债权转让款11584545.17元及资金占用利息（自2015年6月30日起至债务还清之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算）。该判决已发生法律效力。2018年10月8日晚，兴业银行十堰分行于21时7分23秒向岳典公司在该行开立账户转入11584545.17元，于21时8分45秒转入1688077.4元，备注用于支付上述生效判决书项下款项。随后，兴业银行十堰分行于21时10分22秒、21时12分56秒分两笔全部扣收前述款项，备注用于抵偿本案借款本金。

2018年9月20日，兴业银行十堰分行向一审法院提交变更诉讼请求申请称：岳典公司因债权转让合同纠纷一案起诉要求兴业银行十堰分行返还债权转让款及资金占用利息一案已审结，兴业银行十堰分行主张债权债务抵销，请求将本案的诉讼请求第一项变更为“岳典公司立即偿还所欠本金24415454.9元及利息（利息、罚息复息按借款合同约定计算至借款本息全部结清之日，扣除以11584545.17元为本金，自2015年6月30日起至债务还清之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算的利息）”。2018年10月10日，兴业银行十堰分行再次申请变更诉讼请求称：因湖北省十堰市中级人民法院已下达岳典公司诉兴业银行十堰分行债权转让合同纠纷一案的二审判决，驳回兴业银行十堰分行主张抵销权的请求。兴业银行十堰分行于2018年10月8日将11584545.17元及资金占有利息1688077.4元支付至岳典公司在兴业银行十堰分行开立的账户，并全部扣划用于归还岳典公司的贷款本金，故请求变更第一项诉讼请求为“岳典公司立即偿还所欠借款本金22727377.43元及利息（利息、罚息复息按借款合同约定计算至借款本息全部结清之日）”。岳典公司对此提出异议称：岳典公司起诉兴业银行十堰分行债权转让纠纷一案已经被生效判决确认，该判决书项下的债权已经全部转让给泽熙公司，并于2018年10月11日通知兴业银行十堰分行。现岳典公司确认本案借款本金为3600万元（利息和其他费用以庭审查明为准），并承诺以抵押房产履行债务。岳典公司在诉讼期间未以任何方式偿还过兴业银行十堰分行该3600万元贷款项下债务；因级别管辖已确定，岳典公司也不同意兴业银行十堰分行擅自调减诉讼标的额。

还查明，张旗与张家宏于1997年1月17日登记结婚，于2017年4月26日办理离婚登记。

一审法院归纳案件争议焦点为：本案借款本金和利息数额问题；张向阳应否承担保证责任的问题；张家宏、张旗应否承担保证责任及承担责任的范围问题。

一审法院认为：（一）关于本案的借款本金和利息数额。首先，针对岳典公司提出的管辖异议，兴业银行十堰分行辩称1100万元借款后的使用情况及由此产生的纠纷均属另一法律关系，与本案无关，系其不认可与岳典公司相互抵销债权的意思表示。湖北省高级人民法院作出的生效民事裁定确认：兴业银行十堰分行选择合并起诉案涉两份《流动资金借款合同》项下合计3600万元借款的方式行使诉权，不违反法律强制性规定。而在本案审理过程中兴业银行十堰分行两次申请变更诉讼请求，主张扣减11584545.17元及资金占用利息，与其在管辖异议答辩中的意见相悖，违背禁反言原则。其次，一审法院已经受理兴业银行十堰分行起诉并启动司法程序，则各方的权利义务关系就应当在人民法院的审理程序中予以确定；而兴业银行十堰分行自行扣收岳典公司账户资金，属于在司法程序之外采取的行为。根据《流动资金借款合同》中关于借款人未按合同约定履行义务、贷款人无须经过司法程序可直接从借款人开立账户中扣收款项的约定可知，该条款并不适用于已进入诉讼程序后的案件。再次，兴业银行十堰分行于2018年10月8日晚针对岳典公司账户资金的转款及扣款行为实质仍是抵销权的行使。兴业银行十堰分行在非正常工作时间将款项转入岳典公司账户，随即在约2分钟之内又从该账户扣收全部款项。从表象看为兴业银行十堰分行履行另案所负债务与清收本案债权的两个行为，但实质是其利用金融机构的优势地位对岳典公司账户资金进行的操作，系擅自以其与岳典公司互负债务进行抵销的行为。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，主张抵销的应当通知对方；通知自到达对方时生效。本案所诉争债权尚未经生效判决确认，兴业银行十堰分行主张抵销的条件尚不成就；且兴业银行十堰分行在扣划款项前未告知岳典公司，未依法履行通知义务。综上，一审法院对本案债权确认为本金3600万元及依照借款合同约定计算的相应利息。

（二）关于张向阳应否承担保证责任的问题。在本案庭审中，张向阳针对兴银鄂（最高额保证）字1706第SY015号《最高额保证合同》中的保证人签字提出异议，并提交了司法鉴定申请，要求对保证人签名“张向阳”笔迹的真实性进行鉴定。在司法鉴定程序启动后，张向阳未能在指定期间内依法缴纳鉴定费用，后于2019年4月18日撤回鉴定申请。张向阳对于其持有异议的事实负有举证证明义务，因其未能提供鉴定意见予以佐证，故一审法院对张向阳关于保证人签名并非其本人书写的抗辩意见不予采信。保证合同依法成立并生效，张向阳应当依照合同约定对本案所涉3600万元借款本息承担连带保证责任。

（三）关于张家宏、张旗应否承担保证责任及保证责任的范围问题。首先，张旗作为保证人配偶在兴银鄂（最高额保证）字1706第SY014号《最高额保证合同》上签字，保证人配偶特别承诺中关于同意保证人签署并履行保证合同并同意以夫妻共同财产为主合同项下债务提供连带责任保证的意思表示明确。虽然张家宏与张旗已于2017年4月登记离婚，但在2017年6月签订《最高额保证合同》时张旗未明确告知兴业银行十堰分行，而仍以保证人张家宏配偶身份签字，并确认以夫妻共同财产对本案债务承担连带责任，故一审法院对张旗关于不应承担责任的辩解理由不予采信。其次，在兴银鄂（最高额保证）字1706第SY014号《最高额保证合同》中以补充条款的方式特别约定兴银鄂（流贷）字1706第SY001号《流动资金借款合同》为本担保合同所担保的主合同，且兴银鄂（流贷）字1706第SY001号《流动资金借款合同》所借款项用于偿还由张家宏、张旗提供担保的兴银鄂（流贷）字1603第SY012号《流动资金借款合同》及兴银鄂（流贷）字1603第SY013号《流动资金借款合同》合同项下贷款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍应承担民事责任。同时，2500万元借款属于张家宏、张旗与兴业银行十堰分行签订的兴银鄂（最高鄂保证）字1703第SY008号《最高额保证合同》的担保范围，而该合同担保债务已经纳入兴银鄂（最高额保证）字1706第SY014号《最高额保证合同》的担保范围。故张家宏、张旗关于不应对2500万元借款本息承担连带保证责任的辩解理由不能成立。

综上，兴业银行十堰分行与岳典公司签订的两份借款合同合法有效，且兴业银行十堰分行已履行3600万元借款的出借义务，岳典公司仅偿付部分利息，而未能如约履行还本付息义务，存在违约，故岳典公司应清偿本金及利息并按合同约定承担逾期罚息及复息。岳典公司为本案借款与兴业银行十堰分行签订抵押合同并办理抵押登记，抵押权依法设立，故兴业银行十堰分行关于对抵押物享有优先受偿权的主张应予支持。担保人张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳自愿在《最高额保证合同》中签名，保证合同成立并生效，担保人均应承担连带保证责任。兴业银行十堰分行关于实现债权所支付的差旅费、执行费等其他费用的主张均未提交相应证据，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、十堰市岳典工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还兴业银行股份有限公司十堰分行借款本金2500万元及利息（从2017年6月22日起至2018年3月14日，按合同约定的年利率4.35%计算期内利息及扣除当期已付利息10139.22元后按罚息利率计算复利；从2018年3月15日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计算复利）；二、十堰市岳典工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还兴业银行股份有限公司十堰分行借款本金1100万元及利息（从2017年6月22日起至2018年6月21日，按合同约定的年利率4.35%计算期内利息，并按罚息利率计算复利；从2018年6月22日起至实际付清之日止，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计算复利）；三、兴业银行股份有限公司十堰分行对十堰市岳典工贸有限公司所有的坐落于湖北省××箭区××街办人民××路××、3-2，编号为鄂（2016）十堰市不动产权第0014031号、鄂（2016）十堰市不动产权第0013958号不动产权证书项下不动产拍卖、变卖所得价款在本判决第一、二项确定的债权范围内享有优先受偿权；四、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳对本判决第一、二项确定的债务承担连带保证责任，承担保证责任后有权向十堰市岳典工贸有限公司追偿；五、驳回兴业银行股份有限公司十堰分行其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，案件受理费221800元，由十堰市岳典工贸有限公司、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳负担。

本院二审期间，兴业银行十堰分行围绕上诉请求提交五份证据：

证据一、岳典公司《企业信息查询单》和泽熙公司的《企业信息查询单》，拟证明：1.企业信息查询单“法定代表人”一栏中，泽熙公司当前法人代表阎真兰的电话号码，与岳典公司当前法人代表张文雅的电话号码相同，均为152××××1936；2.信息查询单“网络员信息”一栏，泽熙公司当前联络员阎真兰的手机号码，与岳典公司当前联系员张文雅的手机号码相同，均为158××××2468；3.涂梅香于2016年12月14日至2017年10月13日担任泽熙公司的股东和法定代表人，谭俊玉于2017年10月23日至今为泽熙公司的股东；4.涂梅香于2017年8月3日至2017年10月10日担任岳典公司的法定代表人，谭俊玉于2017年8月3日至2017年10月10日担任岳典公司的监事。

证据二、泽熙公司《企业登记证照颁发及归档记录表》和岳典公司《企业登记证照颁发及归档记录表》，拟证明：泽熙公司于2016年12月15日、2017年10月13日、2017年10月23日工商变更登记时营业执照正副本的领取人为谭俊玉；岳典公司于2015年11月17日、2017年8月4日、2017年10月12日工商变更登记时营业执照正副本的领取人也是谭俊玉。

证据三、2017年8月2日股东会决议、变更登记审核表、公司登记备案申请书、准予变更登记通知书，拟证明涂梅香于2017年8月3日至2017年10月10日担任岳典公司的法定代表人，同时也是泽熙公司的法定代表人和股东。

证据四、房屋租赁协议，拟证明岳典公司系泽熙公司办公场所的出租人。

证据五、（2018）鄂车城证字第3074号公证书、单号为1085872149329的EMS快递单及投递状态查询截屏、单号为1004428620531的EMS快递单及投递状态查询截屏、单号为1004428621931的EMS快递单及投递状态查询截屏，拟证明：岳典公司收到兴业银行十堰分行于2018年8月20日向岳典公司寄送的《抵销权行使通知书》。2018年10月10日，兴业银行十堰分行按同一地址及联系方式向岳典公司寄送《民事判决履行告知函》及《扣款还贷告知函》，被岳典公司恶意拒收。同时，上述五份证据可证实泽熙公司与岳典公司存在法定代表人、高管、公司股东等人员混同，岳典公司得知兴业银行十堰分行履行“1440号民事判决”及扣款还贷后，与泽熙公司恶意串通，双方债权转让行为无效。

岳典公司、张家宏、张旗为支持其抗辩主张提交两组证据：

证据一、（2019）鄂03执复7号执行裁定书和执行复议听证笔录，拟证明兴业银行十堰分行对湖北省十堰市茅箭区人民法院作出的执行异议裁定认定的事实无异议。兴业银行十堰分行于2018年11月1日邮寄扣款还贷告知函，岳典公司于2018年11月5日才收到。扣款还贷行为的法律性质是行使抵销权，兴业银行十堰分行明知抵销权应先行通知，但直至其作出扣款还贷行为23天后才通知岳典公司。

证据二、兴业银行十堰分行执行十堰方跃物资贸易有限公司（以下简称方跃公司）的申请执行书和民事判决书，拟证明兴业银行十堰分行将债权转让给岳典公司后又向方跃公司主张权利，获得了双重利益，兴业银行十堰分行必须履行另案生效判决义务。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。岳典公司、张家宏、张旗对兴业银行十堰分行提交的证据发表以下质证意见：对证据一、证据二的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性，岳典公司与泽熙公司存在人员重合是两公司对经营事务的安排。对于证据三的真实性无异议，但认为涂梅香担任岳典公司的法定代表人和泽熙公司的股东，不影响两个民事主体之间债权转让的效力。对证据四的真实性无异议，该证据只能证明泽熙公司从岳典公司租赁办公用房，不能证明债权转让合同效力问题。证据五已在湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂03执复7号执行裁定书中进行了处理，兴业银行十堰分行的证明内容与法院执行机构所认定的事实相违背。执行程序中查明，兴业银行十堰分行是于2018年11月1日邮寄扣款还贷告知函，岳典公司于2018年11月5日收到。同时，即使兴业银行十堰分行是于2018年10月10日寄送扣款还贷告知函，依据《流动资金借款合同》第二十条约定，2018年10月17日才视为送达日。该证据不能不能证明岳典公司存在恶意拒收的行为。上述证据不能证明岳典公司与泽熙公司存在恶意串通及债权转让合同无效，对其证明目的均不予认可。

兴业银行十堰分行对岳典公司、张家宏、张旗提交的的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。兴业银行十堰分行已于2018年10月10日向岳典公司寄送了扣划还款告知函。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。因债权实际未转让，湖北省十堰市中级人民法院已判令兴业银行十堰分行返还岳典公司债权转让款。兴业银行十堰分行在岳典公司申请强制执行前已履行了生效的“1440号民事判决”确定的义务，未获得双重利益。另外，兴业银行十堰分行先于2018年10月10日向岳典公司邮寄了扣款还贷告知函。因岳典公司在一审法院开庭时陈述未收到上述告知函，兴业银行十堰分行又于2018年11月1日向岳典公司邮寄了一份告知函。

各方当事人对二审提交的新证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，并结合案件相关事实进行采信。

本院经审理查明，一审法院除认定湖北省十堰市茅箭区人民法院作出“1440号民事判决”的时间有误外，其他事实属实，本院予以确认。

另查明，岳典公司诉兴业银行十堰分行债权转让合同纠纷一案，湖北省十堰市茅箭区人民法院于2018年5月31日作出“1440号民事判决”，判令兴业银行十堰分行返还岳典公司债权转让款11584545.17元及资金占用利息（自2015年6月30日起至债务还清之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算）。兴业银行十堰分行不服提起上诉。2018年9月11日，湖北省十堰市中级人民法院对该案作出（2018）鄂03民终1825号民事判决，驳回兴业银行十堰分行的上诉，维持原判。2018年9月28日，湖北省十堰市中级人民法院向当事人送达了（2018）鄂03民终1825号民事判决书，“1440号民事判决”发生法律效力。

还查明，《流动资金借款合同》第十五条违约责任第二项约定，借款人未按合同约定用途使用借款、未按约定方式进行借款资金支付、未遵守声明与承诺事项、申贷文件信息失真、突破约定的财务指标、发生重大交叉违约事件及其他未履行本合同任一条款约定的，贷款人有权采取下列一项或几项措施：（九）无须经司法程序直接从借款人开立在贷款人处和兴业银行所有分支机构及子公司的任何账户中扣收款项，或委托借款人账户开立行对其账户扣收款项，包括但不限于借款本息（含罚息、复利）、本合同项下相关费用等，如果账户中款项的贷款与借款货币不同，贷款人有权按扣收当日贷款人公布的中间价折算成借款货币清偿借款本息。第二十条文件往来、通讯和通知约定，借款人岳典公司同意确认十堰市二堰街办郑家沟社区7号1-3-1作为本合同项下贷款人通知事项以及所涉债务的催收和诉讼（仲裁）法律文书送达地址。

2018年10月10日，兴业银行十堰行分行按《流动资金借款合同》约定的送达地址通过EMS向岳典公司邮寄《关于判决书内容已履行的告知函》和《关于划扣相关款项归还贷款的告知函》。2018年10月11日，岳典公司拒收该EMS邮件，邮件被退回。

2017年8月至2017年10月期间，岳典公司与泽熙公司的法定代表人、公司监事等高管存在人员重合。岳典公司与泽熙公司签订《债权转让协议书》约定，岳典公司将“1440号民事判决”书中享有的对兴业银行十堰分行的债权本金11584545.17元及利息转让给泽熙公司，该《债权转让协议书》载明的签订时间为2018年8月10日。2018年10月11日，岳典公司向兴业银行邮寄债权转让通知书。2018年10月12日，兴业银行十堰分行收到该邮件。

2018年10月23日，泽熙公司向湖北省十堰市茅箭区人民法院申请执行“1440号民事判决”。兴业银行十堰分行提出执行异议，认为其已履行判决确定的给付义务。湖北省十堰市茅箭区人民法院作出（2019）鄂0302执异18号执行裁定书，裁定驳回兴业银行十堰分行的执行异议。兴业银行十堰分行向湖北省十堰市中级人民法院申请执行复议，湖北省十堰市中级人民法院以兴业银行十堰分行主张债权消灭的实体事由在人民法院民事审判庭审理，为避免以执代审为由，中止执行复议案件审查。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院对兴业银行十堰分行提出的上诉请求及相关事实理由进行审查。综合上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，并征求出庭当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、如何认定兴业银行十堰分行于2018年10月8日向岳典公司在该行的银行账户转账并扣款行为的性质及法律后果；2、兴业银行十堰分行在本案中是否具有上诉利益。针对上述焦点，本院分析评判如下：

（一）关于兴业银行十堰分行于2018年10月8日向岳典公司在该行的银行账户转账并扣款行为的性质和法律后果的认定问题

兴业银行十堰分行认为，上述转账行为是履行“1440号民事判决”确定的给付义务，产生清偿并消灭“1440号民事判决”确定的给付义务的法律后果；上述扣款行为系依双方签订的《流动资金借款合同》约定，依约扣收岳典公司欠款的行为，产生清收本案欠款，减少本案诉争相应欠款的法律后果。

岳典公司认为，清偿需双方合意，其未实际占有、支配兴业银行十堰分行返还的债权转让款本息，兴业银行十堰分行是利用优势地位操控银行账户，不能构成有效清偿；兴业银行十堰分行直接从借款人账户扣收款项系私力救济行为，不能在诉讼程序中适用。

本院认为，依法成立的债务和经生效判决确认的债务，债务人应当积极履行，以使债权人的债权目的得以实现。1.“1440号民事判决”确定兴业银行十堰分行负有向岳典公司返还债权转让款本息的义务。兴业银行十堰分行于2018年10月8日晚分两次将11584545.17元和1688077.4元转入岳典公司在该行开立的账户，并注明支付“1440号民事判决”项下款项，其履行生效判决的意思表示明确，行为具体。鉴于岳典公司在银行开立的账户具有特定性，其可通过查询、取款、转账等形式对存款账户进行操作进而实现对其账户上资金的支配,通过获取存款利息从而实现对货币所有权的收益，其对账户上的资金具有占有、使用、收益、处分的权利。由于兴业银行十堰分行将上述两笔款项转入岳典公司的账户后，该款项可实际由岳典公司占有、使用、收益和处分，故当上述款项进入岳典公司的账户后，即可发生清偿“1440号民事判决”确定给付义务的法律后果。2.中国人民银行《贷款通则》第二十二条规定，贷款人可依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息。兴业银行十堰分行与岳典公司签订的《流动资金借款合同》约定，兴业银行十堰分行在岳典公司不履行合同确定的义务时，有权无须经司法程序直接从借款人开立在贷款人处和兴业银行所有分支机构及子公司的任何账户中扣收款项。鉴于岳典公司差欠兴业银行十堰分行3600万元贷款本息的事实，兴业银行十堰分行于2018年10月8日晚扣划岳典公司银行账户存款的行为，系依约扣收岳典公司欠款的行为。兴业银行十堰分行的扣收行为产生消灭其等额债权，减少本案诉争相应欠款本息的法律后果。3.需要指出的是，本院并不提倡兴业银行十堰分行在晚上这类非正常工作时间以及在极短的时间内通过转账、扣收行为来清偿债务和扣收债权，尽管其在事后按约定的送达地址及时通过EMS向岳典公司邮寄相关告知函。但鉴于双方互负债务的客观事实，兴业银行十堰分行的转账、扣收行为并未加重岳典公司的债务负担，且有利于解决“1440号民事判决”的执行，简化债的清偿，从整体上减少当事人诉累，本院在本案中对兴业银行十堰分行主张的转账、扣收行为的性质及法律后果予以确认。4.虽然按照双方签订的《流动资金借款合同》约定，对欠款本息的支付按照先息后本的顺序予以偿还，但鉴于兴业银行十堰分行认可依约扣划的13272622.57元全部用于抵扣岳典公司的欠款本金，即1100万元借款本金及2500万元借款本金中的2272622.57元，兴业银行十堰分行的这一主张系处分自己的权利，本院予以认可。上述债权债务于2018年10月8日部分消灭后，岳典公司还差欠兴业银行十堰分行借款本金22727377.43元及相应利息。

（二）关于兴业银行十堰分行在本案中是否具有上诉利益的问题

本案中，兴业银行十堰分行向一审法院起诉时，诉请岳典公司偿还3600万元借款本息。因双方存在另案纠纷，兴业银行十堰分行在另案“1440号民事判决”生效后，两次向一审法院申请变更诉讼请求。分析兴业银行十堰分行变更诉讼请求的主张，其第一次申请变更诉讼请求系以本案的贷款债权与“1440号民事判决”确定的给付义务相抵销为由，主张扣减本案的贷款本金及相应利息。在未获法院准许后，其第二次变更诉讼请求是以“1440号民事判决”已履行，其依据合同约定扣划岳典公司账户资金偿还本案贷款本金为由，主张扣减相应贷款本金及利息。从其主张变更诉讼请求的理由看，并非简单减少诉讼请求标的额，实质是要求法院对其行使抵销权（第一次申请变更诉讼请求的理由）和扣划的事实（第二次申请变更诉讼请求的理由）进行审查并确认该行为的效力，以期减少争议标的额。一审法院对兴业银行十堰分行两次变更诉请的主张不予准许，并在判决中认定其转账、扣款行为系行使抵销权，认为其行使抵销权的条件不成就，实际上是驳回了兴业银行十堰分行提出的对其行使抵销权或扣划的事实进行审查并予以确认的请求。在该情形下，兴业银行十堰分行提起上诉，请求二审法院对相关事实进行审查和确认，具有上诉利益。

岳典公司提出兴业银行十堰分行变更诉讼请求违反禁止反言原则和管辖恒定原则，对此，本院认为，禁止反言原则的基本内涵是指当事人在诉讼中应言行一致，不得出尔反尔。本案中，兴业银行十堰分行在管辖异议答辩中提出1100万元借款后的使用情况及由此产生的纠纷均属另一法律关系的主张，与其在另案判决生效后请求抵销本案中相应债权的主张并不矛盾，不违反禁止反言原则。民事诉讼法中的管辖恒定原则是指，管辖权的确定以起诉时为判断标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。本案管辖权经生效裁判文书确定后，一审法院对本案的管辖不因当事人变更诉讼请求而发生变化。兴业银行十堰分行因发生新的事实变更诉讼请求与管辖恒定原则并不冲突。兴业银行十堰分行在另案判决生效后主动清偿债务，在依约扣划债务人款项后主张消灭本案债权，并以此为由变更诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求”之规定，一审法院对其变更诉讼请求的申请不予准许不当，本院予以纠正。

另外，岳典公司主张其于2018年8月10日将“1440号民事判决”确定的债权转让给泽熙公司，因该债权于2018年9月11日才经二审法院作出生效判决予以确定，结合岳典公司与泽熙公司的法定代表人、公司监事等高管在此之前曾存在人员重合等实际情况，本院认为该债权转让协议的签订时间存疑。即使前述债权转让协议签订时间属实，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，因岳典公司发出的债权转让通知于2018年10月12日才到达兴业银行十堰分行，此时该行已于2018年10月8日通过转账方式履行了“1440号民事判决”确定的债务，故该债权转让行为对兴业银行十堰分行不发生法律效力。

在本案审理过程中，本院组织兴业银行十堰分行和岳典公司进行多轮调解，但未达成调解协议。兴业银行十堰分行于2020年7月22日另行向本院出具书面承诺，以最大限度支持企业发展为由，同意免除岳典公司欠付的至2020年6月24日之前的利息。兴业银行十堰分行的该主张系对自身权利的处分，有利于减轻企业负担，本院对该主张予以准许。

综上，兴业银行十堰分行的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初40号民事判决；

二、十堰市岳典工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还兴业银行股份有限公司十堰分行借款本金22727377.43元及利息（自2020年6月25日起以22727377.43元为基数，按合同约定的罚息利率计算逾期利息并计算复利，至实际付清之日止）；

三、兴业银行股份有限公司十堰分行对十堰市岳典工贸有限公司所有的坐落于湖北省十堰市茅箭区五堰街办人民中路8号1幢3-1、3-2，编号为鄂（2016）十堰市不动产权第0014031号、鄂（2016）十堰市不动产权第0013958号不动产权证书项下不动产拍卖、变卖所得价款在本判决第二项确定的债权范围内享有优先受偿权；

四、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳承担连带清偿责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定有权向十堰市岳典工贸有限公司追偿；

五、驳回兴业银行十堰分行的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费221800元、保全费5000元，由十堰市岳典工贸有限公司、张金娥、郭中平、张家宏、张旗、张向阳共同负担；二审案件受理费101435元，由十堰市岳典工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李群星

审判员　　方　庆

审判员　　杨　艳

二〇二〇年八月四日

法官助理 张云燕

书记员 张丽