《刑事审判参考》（2000年第1辑，总第6辑）

【第44号】秦某1抢劫、流氓、诈骗、侵占案——被告人在审理期间死亡的，刑事责任、违法所得、民事责任应如何处理

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二、主要问题

1.被告人提出上诉并在二审审理期间死亡的，案件终止审理后，可否对被告人判处没收财产刑?

2.对被告人的违法所得应否追缴?

3.是否应由被告人继续承担民事赔偿责任?

三、裁判理由

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(五)项的规定，被告人在案件审理期间死亡的，应当终止审理，不再追究其刑事责任。对于终止审理后可否没收被告人的财产的问题，笔者认为，被告人在审理期间死亡的，依法终止审理后，不能再对其判处刑罚，包括主刑和附加刑，但其实施犯罪过程中的违法所得应予追缴。

(一)案件终止审理是修正后的刑事诉讼法新增加的内容，是法院在程序上终止刑事诉讼，不再追究被告人刑事责任的法律行为。法律规定在案件审理期间被告人死亡的，不再追究刑事责任，是因为随着刑事法律责任主体的消灭，对死亡被告人适用刑罚，已失去刑罚适用的目的和意义。刑事责任的追究和承担，是指行为人对其犯罪行为所引起的法律后果的承担，从国家方面来看，表现为审判机关依照刑法的规定，根据被告人犯罪行为的社会危害程度，对其实施制裁，亦即适用刑罚。根据罪责自负原则，刑事责任只能由被告人自己承担。在案件审理期间被告人死亡，刑事责任主体消灭，当然也就不能再追究被告人的刑事责任。从刑事诉讼程序上看，刑事诉讼活动因失去所指向的对象，从而导致刑事诉讼活动的不能，即终止。诉讼主体不存在，不能进行庭审质证、辩解，不能承担刑事责任，也就不能从实体上对被指控的犯罪事实进行认定，即无法确定死亡被告人的行为构成犯罪，当然也就不能并不应再追究其刑事责任。

案件终止审理后，对案件审理期间死亡的被告人判处财产刑，亦不符合刑事诉讼法的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。刑法规定对犯罪行为适用刑罚，是对刑法预设的犯罪行为所采取的制裁。刑罚必须通过刑事诉讼活动转化为现实的、由被告人实际承担的具体而确定的刑罚。只有在通过刑事诉讼活动确认被告人的行为已构成犯罪的基础上，经由人民法院依法作出合法、有效的判决，才可以对被告人适用刑罚。

一审法院判决虽然认定被告人秦某1的行为已构成犯罪，但由于被告人在法定期间提出了上诉，一审判决尚未发生法律效力，因此原判让其承担的刑事责任还不是现实的。在二审审理期间，由于被告人秦某1服用苯巴比妥和安定而死亡，法院依法终止审理。法律预设的刑事责任主体归于消灭，刑罚因为缺少刑事责任主体及合法有效的判决而不能适用，故不能对秦某1判处和执行刑罚。没收财产也是刑罚的一种，当然也不能对其判处和执行没收财产刑。

(二)对于本案中被告人的违法所得应依法追缴。1979年刑法第六十条、1997年刑法第六十四条均规定“：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。刑法的这种规定是针对刑事诉讼活动中的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得的处理而作出的，仅就适用追缴这一措施而言，在侦查、起诉、审判阶段中发现有违法所得，均应依法予以追缴。需要注意的是刑法总则中所说的犯罪分子并不是刑事诉讼程序意义上的罪犯，而是指实施了刑法规定为犯罪的行为，应当依法接受刑罚处罚的行为人。但是只有经过刑事诉讼活动确认、宣告其有罪并承担刑事责任，该行为人才能够成为刑事诉讼程序意义上的对其行为实际承担刑罚处罚的罪犯。违法所得是行为人通过实施违法犯罪行为，侵害国家、公共利益或其他公民的合法利益所获取的，这种违法所得不受国家法律保护，依照法律规定应当予以追缴。只要根据现有证据查明的事实能够确认该财物是违法所得，均应当依法予以追缴。应当明确，追缴违法所得与对被告人判处刑罚不同，刑法中“犯罪分子违-法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定不以行为人构成犯罪、承担刑事责任为前提，违法所得不因行为人的死亡而消失，法律规定的对违法所得的剥夺也同样不因行为人的死亡而取消。任何人的违法所得除已灭失外，均应一律追缴。本案中被告人秦某1虽在二审期间死亡，但根据一审查明的证据和事实只要足以确认其违法所得的性质和范围，就应在所确认的范围内予以追缴。

(三)刑事附带民事诉讼实际上是一个刑事诉讼和一个与该刑事诉讼相关联的民事诉讼的合并，附带民事诉讼以刑事诉讼存在为前提，否则，该附带民事诉讼就成为单独的民事诉讼，应由专门的审判组织负责审理。刑事附带民事诉讼中被告人死亡，要求附带民事诉讼被告人承担民事赔偿责任的附带民事诉讼原告人应当依法向法院提起单独的民事诉讼。但如果在刑事附带民事诉讼过程中，被告人死亡的，其刑事诉讼部分终止审理，附带民事诉讼部分，仍应当由原审判组织继续审理。原刑事附带民事诉讼被告人应当承担的民事责任应由其财产继承人在其所继承的遗产范围内承担，如被告人没有遗产，民事责任亦归于消灭。但上述情况仅适用于依法成立的附带民事诉讼案件。就本案而言，法院应首先查明萍乡矿务局巨源煤矿和萍乡市湘东区煤炭工业公司的财产损失是否属于被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，如果萍乡矿务局巨源煤矿和萍乡市湘东区煤炭工业公司的损失系秦某1诈骗、侵占造成，应当根据刑法第六十四条的规定处理，不应通过附带民事诉讼判令承担民事责任。