《刑事审判参考》（1999年第5辑，总第5辑）

【第34号】王某1等非法经营案——骗购国家外汇的犯罪行为如何适用法律

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二、主要问题

1.如何认定单位犯罪与个人犯罪?

2.对有关骗汇犯罪的司法解释和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》公布之前的骗汇行为应如何适用法律?

三、裁判理由

1994年,为了适应市场经济建设及与国际金融体制接轨的需要,我国对外汇管理体制进行了重大改革,取消了外汇配额制度,实行银行售汇制,允许人民币在经常项目下有条件的兑换。也就是说,经常项目下外汇的汇入、汇出及兑付只需凭真实有效的商业单据和凭证就可以到银行直接办理。1997年下半年的东南亚金融危机,使我国周边国家的金融市场充满了动荡与不安,许多国家的货币大幅度贬值。此时,我国政府郑重声明:人民币不会贬值,人民币不需要贬值。但是,外部形势的风云跌宕,加之一些人对外汇的投机炒作,使得外汇黑市交易异常活跃起来,尤其一些不法分子利用海关进口货物报关单进行“假进口、真骗汇”,导致国家外汇大量流失,外汇管理形势极为严峻。为了维护金融管理秩序和外汇市场的正常交易,严厉打击以各种方式骗购国家外汇的犯罪活动,最高人民法院根据《中华人民共和国刑法》的有关规定,于1998年8月28日作出《关于审理骗购国家外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。1998年12月29日,全国人大常委会又颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,对刑法作了重要补充,为惩治外汇犯罪提供了法律依据。

处理本案涉及的问题主要有二:

(一)本案是单位犯罪还是个人犯罪

被告人王某1的辩护人提出,骗购外汇的行为构成非法经营罪,其主体只能是公司、企业或者其他单位,而本案是单位犯罪,在没有追究单位刑事责任的情况下,对王某1个人追究刑事责任于法无据。那么,本案是属于单位犯罪还是个人犯罪?

从立法上看,1979年刑法没有规定单位犯罪,修订后的《中华人民共和国刑法》规定了单位犯罪。最高人民法院1999年6月25日公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中,进一步明确界定了刑法第三十条规定的作为犯罪主体的“公司、企业、事业单位”,即是指“国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。从上述法律和司法解释的规定看,单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益,以本单位的名义实施犯罪活动,或者组织、安排本单位的人员实施犯罪活动,获取的非法经济利益归单位所有的行为。本案中,被告人王某1以自己注册的天津鸿恩国际贸易有限公司(外商独资公司,1996年以来未年检)的名义,承包了人福中心,并以人福中心的名义进行骗购外汇。然而,王某1等人骗购外汇并非是为了该中心的利益,而是为个人牟取暴利。同时,获取的非法利益也没有归该中心所有,而是由王某1将骗汇所得赃款除上交承包费以外,大部分被其用于筹备设立个人公司及挥霍。王某1、石小军等人的犯罪活动与人福中心的经营活动没有关系。一审法院根据刑法的有关规定,结合王某1等人犯罪的事实,认定王某1、石小军等人是个人犯罪,是正确的。本案在二审审理期间,最高人民法院公布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。根据这一司法解释,二审法院认为,王某1等人在承包人福中心后,以实施骗购外汇为主要犯罪活动,且由此结成共同犯罪的团体,进行的犯罪活动是个人行为,一审判决对王某1、石小军等人骗购国家外汇的行为认定是个人犯罪,符合最高人民法院在上述司法解释中关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,不以单位犯罪论处”的规定,因此,辩护人关于王某1的行为属单位犯罪的辩护意见不能成立。

(二)对有关骗汇犯罪的司法解释和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》公布之前的行为应如何适用法律根据1979年刑法的规定,对于以非法手段套取外汇再进行倒卖的行为,应以投机倒把罪定罪处罚。1997年刑法对投机倒把罪作了分解,但对骗购外汇的行为构成什么罪没有明确规定。因此,对王某1等人的行为如何适用法律,是审理本案的一个焦点。鉴于骗购国家外汇的犯罪行为猖獗,给国家经济造成了重大损失,1998年8月28日最高人民法院作出了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),于1998年9月1日起施行。该《解释》第四条规定:“公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。”该条虽然是对单位骗购外汇的处罚规定,但不等于说个人骗购外汇不构成犯罪。司法解释的意图在于:一是骗购外汇的行为是非法经营行为,构成犯罪的,应按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚;二是鉴于这类犯罪主要是单位所为,因此明确规定单位可构成本罪。由于非法经营罪,既可以由单位构成,也可以由个人构成,因此个人实施骗购外汇行为,构成犯罪的,理应以本罪定罪处罚。

被告人王某1、石小军等人骗购国家外汇的行为发生在1997年9月至1998年5月期问,即在《解释》发布之前,且系个人犯罪,是否适用以上司法解释?王某1的辩护人提出,《解释》规定骗购国家外汇的行为,应依据刑法第二百二十五条第(三)项规定定罪处罚,说明刑法并未规定骗购外汇的行为是犯罪,而是通过司法解释加以规定的,因此,在王某1等人套购外汇的当时,法律并无明文规定该行为是犯罪行为,司法解释对骗购外汇犯罪适用法律条文没有溯及力。我们认为,司法解释是对法律规定进行解释,即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作的具体规定;司法解释本身不涉及溯及力问题,其一经公布施行,效力等同于其所解释的法律本身,对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。王某1、石小军等人骗购国家外汇的行为,不论是按照行为时的法律,还是现行刑法的规定,均已构成犯罪,即王某1、石小军等人的行为,根据1979年刑法,应以第一百一十七条、第一百一十八条规定的投机倒把罪定罪处罚;根据1997年刑法,应以第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。根据刑法第十二条第一款的规定,本案应当适用刑法对王某1、石小军等人的行为定罪处罚。

全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》),增加了一个新的罪名——骗购外汇罪,该罪的法定最高刑为无期徒刑。根据刑法第十二条第一款的规定,王某1、石小军等人骗购外汇的犯罪行为,发生于1997年9月至1998年5月,而在审理王某1等人骗购外汇一案时,《决定》已经公布实施。根据刑法第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则,骗购外汇罪的法定最高刑比非法经营罪的法定最高刑(十五年有期徒刑)重,因此,对王某1等人仍应适用刑法,而不能适用《决定》。