《刑事审判参考》（1999年第2辑，总第2辑）

[第8号]王某1生产、销售伪劣产品案-对于生产、销售不具有生产者、销售者所许诺的使用性能的新产品的行为如何适用法律

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二、主要问题

1．被告人王某1生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否属于伪劣产品?

2．生产、销售伪劣产品罪如何适用法律?

三、裁判理由

(一)被告人王某1生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是 不具有基本使用性能的劣质产品 被告人王某1生产的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否属于伪劣产品，是控辩双方争议的焦点，也是认定本案的关键。 所谓伪劣产品，是指产品质量没有达到国家产品质量标准的产品。 1989 年 6 月 27 日，国务院办公厅转发国家技术监督局《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见的通知》明确规定，下列产品为伪劣产品：失效、变质的；危及安全和人身健康的；所标明的指标与实际不符的；冒用优质或认证标志和伪造许可证标志的；掺杂使假、以假充真或以旧充新的；国家有关法律、法规明令禁止生产、 销售的；无检验合格证或无有关单位允许销售证明的；未用中文标 明商品名称的产地 (重要工业品未标明厂址)的；限时使用而未标明失效时间的；实施生产 (制造)许可证管理而未标明许可证编号和有 效期的；按有关规定应用中文标明规格、等级、主要技术指标或成分、含量等而未标明的；高档耐用消费品无中文使用说明的；属处 理品 (含次品、等外品)而未在商品或者包装的显著部位标明“处理品”字样的；剧毒、易然、易爆等危险品而未标明有关标志和使用 说明的。凡属上述情形之一的产品，都是伪劣产品。 《中华人民共和国标准化法》规定了产品质量标准。该法将我国的产品质量标准分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。强制性标准，必须 执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。国际标准，国家鼓励积极采用。如 没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准的，“应当制定企 业标准，作为组织生产的依据。”凡不符合上述质量标准要求的产 品就是不合格产品。 由于被告人王某1生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是其开发的“新产品”，没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准可供执行，当然应执行企业标准。根据企业标准生产、销售的 产品，应当具备其许诺的使用性能。否则，就是不合格产品。因被告人王某1许诺使用重油膨化剂、重柴油膨化剂可节油 20％-30 ％，因此，被告人王某1生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂 是否具有其许诺的节油 20％-30％的性能，就成为认定被告人王洪 成的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键。对此，法院采信了下列证据： 1．七家被害单位购货负责人和经手人均证实从被告人王某1 处购买膨化剂后，按被告人王某1提供的混兑方法配制、试烧，均达不到被告人王王某1许诺的基本使用性能，热值低，发热量随掺水量增加而成比例下降。因无法使用，王又以各种借口拒不退货， 各被害单位只好将所购买的膨化剂储存在仓库中。 2．参与试烧的人员田某、李某等证实该膨化剂热值低、蒸汽量下降，不能正常运行，没有节能效果，根本无法使用。 3．哈尔滨市洪成新能源膨化剂有限公司的职工兰公白、李功法等人证实购货方所购膨化剂不能正常燃烧、效果不好和要求退货的事实。 4．清华大学煤燃烧工程研究中心对王王某1产的重油膨化剂、重柴油膨化剂检验鉴定，结论为：掺水膨化使燃料的低位发热量降低，燃烧效率不变，未发现有节油效果。 5．中国石油化学工业总公司石油化工科学研究院对从沈阳、 海南、淮阴等地取得膨化剂进行成分分析，结果表明：前后不同批次生产的膨化剂的成分未发现有明显差异，均为皂类。从其组成和作用看，它不具有将水膨化成油的能力，只是一种效率很低的乳化 剂。 上述证据足以证实：被告人王某1生产、销售的重油膨化剂、 重柴油膨化剂，不仅不具有其许诺的基本使用性能——节油，而且无法使用，属伪劣产品。被告人王某1及其辩护人的辩护理由不能成立。

(二)生产、销售伪劣产品罪的法律适用所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。 伪劣产品是商品经济的伴生物。在商品经济存在的情况下，总会有伪劣产品的存在。在我国实行计划经济时期，产品假冒伪劣的问题并不十分突出， 1979 年刑法也没有单独设立生产、销售伪劣产品罪。对于以牟利为目的，生产、销售伪劣产品的行为，需要追究刑事责任的，审判实践中按照该法第一百一十七条、第一百一十 八条规定的投机倒把罪定罪处罚；危害公共安全的，按照第一百零五条以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。 随着我国社会主义商品经济的发展，一些从事生产、收购、储运、国内经销、外贸出口的单位和个人，为牟取暴利，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品， 致使伪劣产品严重冲击市场。个别地区，甚至形成了假冒伪劣商品的集散地。伪劣产品造成的恶性事故不断发生，给同民经济和人民生命、财产造成了很大损失．不仅严重扰乱了正常的商品经济秩序，损害了群众的切身利益，而且危及深化改革和对外开放的顺利进行。1979年刑法的有关规定，已不能适应打击“假冒伪劣”犯罪行为的需要。 1993 年 2 月 22 日全国人大常委会通过了《中华人民共和国产品质量法》。该法第三十八条规定，“生产者、销售者 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从而为通过刑罚手段惩罚“假冒伪劣”犯罪， 提供了明确的法律依据。 1993 年 7 月 2 日全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条明确规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产 品，违法所得数额二万元以上，构成生产、销售伪劣产品罪，提供了惩罚此类犯罪的具体依据和量刑标准。这对于保障人身、财产安 全。保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，起了十分 重要的作用。 1997 年 3 月 14 日，八届全国人大五次会议在修订通过的《中 华人民共和国刑法》中，修改、完善了上述决定，在第一百四十条 对生产、销售伪劣产品罪规定为：“生产者、销售者在产品中掺杂、 掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”这一规定除将原决定中的“违法所得数额”改为“销售金额”外，基本上吸收了原决定第一条的内容。 将“违法所得数额”改为“销售金额”，并明确将“销售金额五 万元以上”作为追究伪劣产品的生产者、销售者的刑事责任的起点， 是刑法关于生产、销售伪劣产品罪的重大变化。所谓“违法所得数 额”， 1995 年 7 月 5 日。最高人民法院<关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》作了解释：决定规 定的“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。而 “销售金额”是指生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成 本、税收等的所有违法收入。违法所得数额不等于销售金额。一般 情况下，销售金额要大于违法所得数额，有时甚至没有违法所得额。 例如，生产者为减少损失，以低于成本的价格将其生产的伪劣产品出售，并未获利。但不能据此得出决定的处刑轻于刑法。例如。 1996 年 12 月， A 公司生产、销售假“红塔山”香烟，成本是 50 万元， 销售金额为150万元，违法所得数额为 100万元。根据决定应在“十 五年有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”的量刑档次和幅度内 量刑，而根据刑法应在“七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五以上二倍以下罚金”的量刑档次和幅度内量刑，依照“从旧兼从轻的原则”，应适用刑法。因此，由于决定和刑法规定的定罪、量刑标准不同，即前者依据违法所得额，后者依据销售金额，这就要 求司法机关在处理 1997 年 9 月 30 日之前生产、销售伪劣产品的犯罪案件时，必须分别查明违法所得数额和销售金额，然后依照刑法第十二条第一款的规定，确定应当适用的法律。本案中，被告人王 洪成自 1993 年 2 月至 1994 年 1 1 月间，先后向沈阳冶炼厂等七家单位，销售伪劣重油膨化剂、重柴油膨化剂 60 余吨，销售金额为人民币 393 万元。但一、二审法院没有正确理解“违法所得数额” 和“销售金额”的区别，错误地将销售金额认定为违法所得数额， 并依此适用决定处理本案，属于认定事实错误，从而导致适用法律错误。 最高人民法院《关于执行 (中华人民共和国刑法)确定罪名的规 定》将生产、销售伪劣产品的犯罪定名为“生产、销售伪劣产品罪”，以区别于刑法第二编第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪” 这一类罪名。本案的处理在该司法解释公布施行之前，以生产、销 售伪劣商品罪对被告人王某1定罪是可以理解的。 生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，生产者、销售者实施了生产或者销售行为之一的，应以该施行的行为确定罪名，即定“生产伪劣产品罪”或者“销售伪劣产品罪”。实施生产行为，又实施 了销售行为的，则定“生产、销售伪劣产品罪”，不实行数罪并罚。

(审编：高憬宏)