律师为政府投资项目建设阶段提供法律服务操作指引

· 发布部门 : 中华全国律师协会

· 发文字号 : -

· 发布日期 : 2015-10-01

· 实施日期 : -

· 时效性 : 现行有效

· 效力级别 :

· 法规类别 : 律师,律师业务

律师为政府投资项目建设阶段提供法律服务操作指引
（中华全国律师协会发布　2015年10月汇编）

目录

第一章　总则

第一节　制定目的

第二节　本操作指引的业务适用范围

第三节　概念界定

第四节　特别提示

第二章　政府投资项目建设模式

第一节　一般事项

第二节　项目建设模式

第三章　项目建设合同的签订

第一节　合同的类型

第二节　合同的主要内容

第三节　合同各方的主要权利义务

第四节　与合同签订有关的其他事项

第四章　项目建设合同的履行

第一节　项目咨询合同的履行

第二节　项目投资合同的履行

第三节　项目代建合同的履行

第四节　项目建设合同的履行

第五章　争议事项解决

第一节　一般事项

第二节　非诉讼与诉讼方式的选择

第三节　和解与调解

第四节　争议评审

第五节　仲裁和诉讼

第六章　附则
第一章　总则
第一节　制定目的

本操作指引由中华全国律师协会制定，其目的是向律师提供办理政府投资项目法律服务业务操作方面的操作经验。本指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在办理政府投资项目法律服务业务时作借鉴参考。
第二节　本操作指引的业务适用范围

本指引主要适用于律师从事政府投资项目建设阶段非诉讼法律服务。中华全国律师协会此前已经制定的各类操作指引或与此有共性，建议使用者同时参考适用其他有关联的操作指引，如《律师办理建设工程法律业务操作指引》《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》等。
第三节　概念界定

本操作指引所称政府投资项目，是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目。
第四节　特别提示

项目建设合同履行过程中涉及委托（咨询）事务、投资内容、施工内容的增加和减少，从而引起项目合同内容的变更（狭义变更），该部分内容已体现在项目建设合同履行章节中。

因合同主体及权利义务转移事项引起合同广义变更事项不为项目合同履行过程个性事项，本指引不作重复说明，使用者可参照中华全国律师协会制定的其他操作指引。

项目建设合同解除和终止较为个性的事项，主要体现在建设工程施工合同领域，使用者可参照《律师办理建设工程法律业务操作指引》《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》等相关内容。

本操作指引所涉及的许多专业性概念与《律师办理建设工程法律业务操作指引》《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》对有关概念的定义相同，为简化指引结构，使用人对概念的理解请注意参照。
第二章　政府投资项目建设模式
第一节　一般事项

政府投资项目通过可行性研究和评估、立项后需要确定项目的实施策略，包括决定项目执行时拟采用的模式，甚至项目完工后的运营模式。决策确定的项目建设模式决定参与项目各方在项目建设阶段的职责和权限、权利、义务和风险分担等事项。项目建设模式确定后，项目建设实施内容即行确定。

律师应注意结合项目所确定的建设模式提供相应的法律服务。律师应注意各建设模式下各参与主体与政府投资项目发起人、项目业主之间的关系以及各参与主体之间的关系。
第二节　项目建设模式

2.2.1　　设计-招标投标-建造模式（DBB）

该模式为传统的项目建设模式，为政府投资项目建设一般采取的模式。该模式下政府或项目业主先行完成项目前期可行性研究等工作，待项目评估立项后再进行设计、编制施工招标文件，项目业主通过招标选择项目建设承包商，由项目业主与承包商签订工程施工合同，由承包商与分包商和供应商单独订立分包及设备材料的供应合同并组织实施。

2.2.2　　设计-建造模式（D/B）

该模式下政府或项目业主委托专业咨询单位完成可行性研究并确定拟建项目的基本要求，项目业主在招标文件中明确项目完整建设内容，通过招标选择设计/施工总承包商。该模式下，承包商对整个工程建设承担大部分责任和风险。

2.2.3　　设计-采购-施工交钥匙模式（EPC/Turnkey）

设计-采购-施工交钥匙模式下承包商向项目业主提供包括设计、施工、设备采购、安装和调试直至竣工移交的全套服务（有时还包括融资方案的建议）。设计包括项目业主要求的全部评估、设计等工作，含可行性研究、配套公用工程的设计、辅助工程设施的设计以及建设工程设计。该模式与设计-建造模式类似，但承包商承担了更大的责任和风险。EPC一般为总价包干合同，一般不允许调价，风险主要由承包商承担。

2.2.4　　项目管理型建设模式

政府或项目业主通过招标的方式聘请项目管理承包商，对项目的全过程进行集成化管理，项目管理承包商与业主聘请的专业咨询顾问密切合作，对工程进行计划、管理、协调和控制。项目建设过程中，施工承包商一般只与管理承包商签订合同。项目代建制属于典型的项目管理型建设模式。项目管理型承包模式主要包括：项目管理承包（PMC）、项目管理（PM）、建筑工程管理（CM）等模式。

2.2.5　　私营化模式

项目融资建设模式为20世纪80年代兴起的主要利用私人资本或由私营企业融资进行政府建设的模式，也称"公共设施及服务私营化模式"。该模式下，参与政府项目建设的私营企业负责或承担大部分项目融资责任，政府提供政策支持，但不直接参与或少量参与项目管理（从可行性研究开始到项目建成、运营、维护）工作。项目融资建设模式下私营部门完成项目建设后根据投资合同约定最终移交项目。私营化模式主要包括：建造-运营-移交（BOT）及其引申（BOOT、BOO、BLT、BT、BTO、DOT、DBO、DBFO、PUO、ROT、ROO、TOT）、私人主导融资（PFI）、公私伙伴关系（PPP）等模式。
第三章　项目建设合同的签订
第一节　合同的类型

3.1.1　　主要合同概述

政府投资项目建设过程中涉及的合同主要有项目咨询合同、项目投资合同、项目代建合同和项目建设合同等类型。

为便于分类表述，本指引将项目评估论证、勘察、设计、招标代理、造价咨询及工程监理等均归于项目咨询合同类型；将BT、BOT等需政府特许或特殊项目融资类合同归于项目投资合同类型；项目建设合同主要表现为建设工程承发包合同；项目代建为项目建设管理新方式，为委托代理关系，本指引作单独表述。

3.1.2　　项目咨询合同

3.1.2.1　　委托评估论证合同

委托评估论证合同，是指受托人（咨询中介机构）接受委托人（政府）的委托，对政府拟投资项目的技术先进性、经济合理性、实施可能性和风险性等方面进行全面、科学的技术经济分析，编制项目评估论证报告，由政府支付价款的合同。

3.1.2.2　　招标代理合同

招标代理合同，是指政府（政府指定的代建人或其他有关单位）将工程建设项目招标工作委托给具有相应招标代理资质的受托人，实施招标活动签订的委托合同。

3.1.2.3　　建设工程勘察、设计合同

3.1.2.3.1　　建设工程勘察合同

建设工程勘察合同，是指工程勘察人接受发包人（建设单位或其他有关单位）的委托，根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件，由发包人支付价款的合同。其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人或者勘察总承包人。

3.1.2.3.2　　建设工程设计合同

建设工程设计合同，是指设计人接受发包人（建设单位或其他有关单位）的委托，根据经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制工程设计文件，发包人支付价款的合同。其他有关单位通常是指代建人或者施工人或者工程总承包人或者设计总承包人。

3.1.2.4　　工程监理合同

工程监理合同，是指监理人接受发包人（建设单位或其他有关单位）委托并代表其对工程质量、造价、工期、进度、工程款支付等方面进行专业监督、控制并协调施工现场有关各方之间的工作关系，发包人支付报酬的合同。

3.1.3　　委托代建合同

委托代建合同，是指代建方接受委托方和使用人的委托，按照委托方和使用人的要求进行项目的代理建设与管理，由委托方支付报酬的合同。

3.1.4　　项目投资合同

为有效导入民间资本进入政府投资项目领域，国内已大量引入了建设-转让（BT）、建设-经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-转让（BOOT）等特许及公私合作项目建设模式。

因这些模式主要的功能在于项目融资，本指引将这些建设模式下签订的公共设施及服务项目建设合同统称为项目投资合同。

该类合同的主要合同类型、合同内容、签订注意事项及履约注意事项可参照《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》。

3.1.5　　项目建设合同

项目建设合同主要有施工总承包合同、施工分包合同，施工分包合同还包括专业施工分包合同和劳务分包合同。

3.1.5.1　　施工总承包合同

施工总承包合同，是指发包人将建设工程全部施工内容交由施工人完成的合同。上述施工人又称承包人或者施工总承包人。

3.1.5.2　　专业施工分包合同

专业施工分包合同，是指根据施工总承包合同的约定或者在获得发包人认可的情况下，施工总承包人将其所施工总承包工程中除主体工程之外的其他部分专业工程发包给具有相应资质的其他施工人完成而签订的合同。上述施工总承包人又称专业施工发包人，上述其他施工人又称专业施工分包人。

劳务分包，是指施工人（包括施工总承包人或者专业施工分包人）作为劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成而签订的合同。
第二节　合同的主要内容

3.2.1　　委托评估论证合同

委托评估论证合同的内容主要包括：委托人提交项目概况和项目总体要求等基础资料的时限、受托人提交评估论证成果的时限、提交形式、质量要求、评估论证费用和其他费用、双方权利义务、违约责任、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查委托评估论证合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）委托人提供基础资料的详细内容、份数和时限及受托人返回基础资料的要求、时限。

（2） 受托人提交评估论证成果的详细内容、数量、质量及程序。

（3） 评估论证工作的开工、提交评估论证成果的时限及评估论证成果的提交形式。

（4） 评估论证工作迟延的各方责任。

（5） 评论论证费用和其他费用的金额及其支付方式。

（6） 委托人提供的基础文件资料瑕疵的处理及各方责任。

（7） 委托论证成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。

（8）　委托论证成果知识产权归属、委托论证成果的使用。

（9） 保密与保险（如需要）。

（10） 各方违约责任。

（11） 合同终止和解除，包括提前解除的情形及补偿标准。

（12） 通知与送达。

（13） 适用法律及争议解决办法。

（14） 各方要求明确约定的其他事项。

3.2.2　　招标代理合同

招标代理合同的主要内容包括：工程概况、合同价款、组成合同的文件、词语定义、双方的一般权利和义务、委托代理报酬与收取、违约、索赔和争议、合同变更、合同生效与终止、其他事项等条款。

律师起草或审查委托招标代理合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）委托招标代理工作的具体范围和内容是否在专用条款中明确。

（2）相关工程前期资料（如立项批准手续规划许可、报建证等）提交的时限。

（3）委托代理费用和其他费用的金额及其支付方式。

（4）因委托人未按约定提供保证招标工作顺利完成的条件，致使招标无法进行的责任的承担。

（5）因受托人原因未按约定提供完成招标工作的咨询服务，受托人责任的承担。

（6）受托人违反约定接受投标人的礼品、宴请和任何其他好处或泄露招标资料责任的承担。

3.2.3　　工程勘察合同

工程勘察合同的内容主要包括：提交有关基础文件资料和勘察成果的时限、对勘察工作及其成果的质量要求、勘察成果的提交形式、勘察费用和其他费用、双方权利和义务、违约责任、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程勘察合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 发包人提供基础文件资料的详细内容、份数和时限及勘察人返还文件资料的要求、时限。

（2） 勘察人提交勘察成果的详细内容、数量、质量、质量确认标准及程序。

（3） 勘察工作的开工、提交勘察成果的时限及勘察成果的提交形式。

（4） 勘察工作迟延的各方责任。

（5） 勘察费用和其他费用的金额及其支付方式。

（6） 发包人提供的基础文件资料瑕疵的处理及各方责任。

（7） 勘察工作中发现勘察对象异常或者其他异常时的处理程序及各方责任。

（8） 勘察成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。

（9） 勘察成果知识产权归属、勘察成果的使用、勘察人的延续服务及费用承担（如需要）。

（10） 保密与保险（如需要）。

（11） 各方违约责任。

（12） 合同终止和解除，包括提前解除的情形及补偿标准。

（13） 通知与送达。

（14） 适用法律及争议解决办法。

（15） 各方要求明确约定的其他事项。

3.2.4　　建设工程设计合同

建设工程设计合同的内容通常包括词语定义、项目概况、委托事项、设计深度、设计阶段、设计成果、设计进度、设计成果的提交形式和份数、人员安排、双方权利与义务、专业责任与保险、设计费及付款方式、辅助服务、附加服务及额外服务、税费负担、设计分包、设计变更与赔偿、设计成果的财产权与知识产权的归属、设计成果的使用、不可抗力、履约担保、违约与赔偿、合同变更及转让、合同期限、合同解除、适用法律及争议解决、通知与送达、保密、各方要求明确约定的其他事项等条款。

律师起草或审查工程设计合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 设计人有根据发包人和政府部门的意见修改并完善设计，直至通过政府部门批准的义务。

（2） 如设计人提供包括施工图设计在内的设计工作，设计人提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容。

（3） 由中国设计人和外国设计人（并称中外设计人）合作设计的，工程设计合同应当由合作设计的中国设计人或者中外设计人各方共同与发包人签订。外国设计人与中国设计人应签订明确其各方权利义务的《联合体协议》作为设计合同附件。设计合同应明确设计人各方共同对发包人承担连带责任。

（4） 设计深度与设计范围。

（5） 设计修改、设计变更的界定、程序和责任。

（6） 设计成果知识产权的归属和责任。设计成果知识产权归属和责任的重点在于著作权和专利权的归属及后期设计成果的使用。

（7） 设计人职业责任保险条款（设计缺陷可能造成工程建设的巨大损失，而设计人一般难以独立承担，因此约定设计人投保职业责任保险分散设计责任风险对于大型工程项目设计非常必要）。

（8） 履约担保条款（如需要）。

（9） 保密（如需要）。

（10） 负责、主持、参加设计的设计人员的清单和个人信息作为合同附件（设计成果的水平和质量主要在于设计师）。

（11） 设计合同中止履行或提前解除时，设计人已完成工作量的费用支付及补偿标准的约定。

3.2.5　　建设工程施工合同

3.2.5.1　　建设工程施工总承包合同

工程合同的内容主要包括：施工总承包词语定义；合同文件解释顺序；工程施工总承包范围；工程施工总承包方式；各方代表及授权范围；各方工作与责任；施工总承包工期、工期顺延、停工与缓建；工程质量、安全文明施工；工程造价、价款的计取和调整条件、方式，决算的程序、期限；工程计量、签证；材料和设备供应责任；工程预付款、进度款的支付及支付条件，结算款的核算、支付方式、时间、条件；工程竣工、验收、备案；工程移交、撤场；工程索赔的程序和处理；违约责任；工程转包与分包；总承包人管理与配合责任；分包人的权利和义务；工程保修、保修金的返还；工程保险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理；争议解决以及其他事项。

律师起草或审查工程施工总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 合同文件的解释顺序。律师应提醒委托人，如双方当事人对合同文件的解释顺序有特殊约定的，双方应在《建设工程施工合同》第三部分"专用条款"中明确约定，并优先于《建设工程施工合同》第二部分"通用条款"的约定。

《建设工程施工合同》签订后，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，因签订时间在后，系双方就变更《建设工程施工合同》内容达成的新的合意，该洽商、变更等书面协议或文件在符合法律规定的情况下，应最优先解释适用，即使该洽商、变更等书面协议或文件属于《建设工程施工合同》约定的解释顺序在后的文件类别。

（2） 各方代表具体人选及权限，特别是工程师及发包人代表的权限范围。

（3） 合同价款的性质（暂定价或可调价、固定单价或固定总价）；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。

（4） 合同工期的定义（合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期）；计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限；工程阶段工期要求；工期顺延的条件和确认程序；工期延误、逾期竣工的违约责任及赔偿范围。

（5） 质量标准、质量争议的处理方式和质量违约责任。

（6） 工程签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件。

（7） 工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化建议的处理程序、责任、费用承担及价款结算。

（8） 阶段性工程技术档案资料的收集整理及提供。

（9） 已完工程的保护、竣工验收（预验收、竣工验收、物业管理公司等有关第三方验收）的性质、程序；竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的违约责任；完整竣工资料的标准、竣工验收备案的责任。

（10） 施工总承包人的管理职责、配合义务、总包管理费、配合费的计算方式、支付办法；总包人管理的连带责任。

（11） 竣工结算的前提条件、依据，结算（含施工总承包人单方结算、发包人审核结算、委托社会中介机构审价）的期限、程序和审核费用的承担方式；结算争议的调解机构和调解程序；逾期审核的违约责任等。

（12） 工程移交的条件、标志、程序；逾期移交的违约责任。

（13） 各方投保险种；保险费用的承担方式；保险合同中的保险责任范围、保险金金额、免赔额、保险期限；保险理赔的责任和义务；保险理赔不足、保险拒赔时或者免赔额内的损失承担；投保责任方未予投保时的责任承担。

（14） 各方互为履约担保的内容，发包人支付担保的方式、逾期付款的处理；承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处理；分包支付、工资支付担保的形式和处理方式；履约保函或保证金的返还条件、期限。

（15） 索赔文件的内容、形式、索赔程序。

（16） 工程转包的禁止；发包人同意专业工程施工分包的范围；非法转包、违法分包的确认和处理程序；违约责任。

（17） 合同提前终止、解除的条件，确认和处理程序；违约责任。

（18） 合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序；违约责任。

（19） 合同提前终止、解除时，已完的工程量、质量的审查确认程序；已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序；已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序；工程款（进度款）结算、支付的前提条件及程序；违约责任。

（20） 工程质量保修范围、保修期、保修金的返还。

（21） 对于装饰装修工程，工程选用材料和工程质量验收中有关环保要求、验收标准及责任承担。

（22） 对于消防、煤气、电力等专业工程的审批、报验手续办理责任的划分及费用分担。

3.2.5.2　　专业施工分包合同

专业施工分包合同的内容主要包括：分包词语定义、合同文件解释顺序、工程范围、承包方式；各方授权代表及授权范围；分包工程工期、工期延误的确认、工期顺延的条件和程序；分包工程质量、安全文明施工；分包工程价款的确定、调整方式、结算方式；分包人与总承包人、发包人的关系，各方权利义务；分包工程技术资料交付时间；分包工程材料和设备供应责任；分包工程变更；分包工程价款的支付条件、方式；分包违约责任；分包索赔；分包签证；竣工验收；分包工程的完工、验收；配合总承包工程的验收；分包工程的移交；分包工程质量保修范围、质量保修期、保修金的返还；分包工程担保；再分包、转分包的责任；争议解决以及其他事项。

律师起草或审查专业施工分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 分包工程工期的界定、分包工程实际开工和竣工日期的确定方式；分包工程工期顺延的条件和程序；分包工程工期延误违约责任（包括分包工程工期延误但未影响总承包工程关键线路施工工期的违约责任；分包工程工期延误且导致总承包工程工期延误的违约责任）；工期违约金是否需有最高限额的限制；工期违约与保函处罚的关系；分包工程进度计划表的报批审核程序。

（2） 分包工程价款签证的前提--发包人的确认；分包工程工期签证的前提--不影响总承包工程的，总承包人确认即可；影响总承包工程进度的，须发包人确认。

（3） 分包工程价款的确认--发包人审核确认为前提。

（4） 分包工程价款支付程序：发包人支付给总承包人--总承包人支付给分包人。特殊情况下发包人可以直接支付分包工程款，前提是总承包人无正当理由不按期支付分包工程价款，造成总承包工程进度迟延，或总承包人未按期向分包人支付工程价款，造成工程进度迟延或停工的。

（5） 分包人、总包人、发包人三者间对于发包人指令的传递程序、发包人指令对分包人的效力，当总包人与发包人的指令出现不一致时的处理方案。

（6） 分包人对于总包合同的了解，分包人应执行总包合同中总包人承担的与分包工程有关的义务。

（7） 分包工程验收的程序、分包人配合总包人工程验收的义务、分包工程移交的程序、逾期移交的责任；分包工程资料整理移交的义务及责任；分包工程报验手续办理的责任划分及费用承担。

（8） 分包工程担保方式，保函或保证金的处理与返还。

（9） 分包工程保修责任；保修金的返还。

（10） 工程施工总包合同效力与专业施工分包合同效力的相互关系；工程施工总包合同解除时，专业施工分包合同的处理办法和程序。

（11） 分包人再分包、转分包工程的处理办法和程序。

（12） 施工总承包人应履行的管理及配合义务的内容。

（13） 本指引"建设工程施工总承包合同"中非仅适用于施工总承包人及其发包人的其他条款。

3.2.5.3　　劳务分包合同

劳务分包合同的内容主要包括：劳务分包工作范围；工作期限；质量标准；劳务报酬的计算及支付方式；材料设备供应；双方权利和义务；违约责任；劳务工作量的核查和接受；争议解决以及其他事项。

律师起草或审查劳务分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 与本指引"专业施工分包合同"中基本相同的具体内容。

（2） 劳务报酬是指劳务人工费用、劳务分包人相应的管理费用和税金的总和，不应计取属于专业施工分包内容的工程款。

（3） 劳务人员的意外伤害保险或综合保险。

（4） 拖欠劳务人员工资造成停工、上访的处理办法。

3.2.6　　建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同

建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同的内容主要包括：承包范围、发包人对项目建设的意图和要求、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量（包括勘察质量、设计质量、施工质量）、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、双方权利和义务、合同提前终止和解除的条件、确认和处理程序、违约责任、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、争议解决以及其他事项。

律师起草或审查工程（勘察、设计、施工）总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 与本指引"建设工程施工总承包合同"中基本相同的具体内容。

（2） 发包人对项目建设的意图和要求。

（3） 工程总承包人在勘察、设计、施工阶段应承担的义务，以及在每个阶段工作完成后发包人验收确认的程序及下一阶段工作开展的条件。

（4） 发包人同意工程总承包人进行分包的工作内容及责任承担。

3.2.7　　工程监理合同

工程监理合同的内容主要包括：监理的范围和内容、监理人的权限范围、监理期限、双方的权利和义务、监理费的计取标准和支付方式、合同提前终止和解除的条件、确认和处理程序、违约责任、争议解决以及双方认为需要约定的其他事项。

律师起草或审查工程监理合同，一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1） 监理人履行合同的总监理工程师人选、具体工作人员以及对他们驻场工作的时间要求。

（2） 监理人权限范围；监理人的指令（如涉及工期延长、费用增加）是否需要委托人（即工程监理合同的发包人）事先同意。

（3） 监理工作的期限；监理期限与监理报酬的关系。

（4） 监理报酬的计算及支付方式。

（5） 监理人对于监理工作中所形成的技术资料的提交义务。

（6） 商业秘密保密条款。

（7） 工程质量发生问题时监理的责任。

（8） 监理人承担违约和／或侵权责任的赔偿范围和赔偿数额的计算方式等。

（9） 工程延期监理费用调整计算方式和调整程序。

3.2.8　　委托代建合同

委托代建合同的主要内容包括：项目概况、代建方式和代建工作范围与内容、代建项目管理目标、代建管理费、履约保证、合同文件组成、词语定义、合同各方的权利义务、回避制度、合同生效和变更与终止、竣工与验收、项目的移交、争议、索赔和免责等条款。

律师起草或审查委托代建合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）代建工作范围与内容及代建项目管理目标。

（2）代建服务费的数额及支付办法。

（3）履约保证金的形式及退还。

（4）合同文件的解释顺序。律师应提醒委托人，如双方当事人对合同文件的解释顺序有特殊约定的，双方应在《委托代建合同》第三部分"专用条款"中明确约定，并优先于《委托代建合同》第二部分"通用条款"的约定。

（5）委托人负责协调代建方、使用方与代建项目有关的各政府行政主管部门的关系。

（6）竣工验收和移交的程序。

（7）委托人协调财政部门向代建方核拨建设资金和代建项目服务费的责任。

（8）代建方按批准的建设规模、建设内容和建设标准组织项目实施，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用的责任。

（9）代建方与第三方签订的合同的备案管理。

（10）对代建方的奖励与惩罚条款。
第三节　合同各方的主要权利义务

3.3.1　　委托评估论证合同

3.3.1.1　　委托评估论证合同中委托人（政府）的主要合同权利与义务：

（1）按照合同约定提供项目概况和项目总体要求等基础资料。

（2）按照合同约定支付评论论证咨询费。

（3）为项目评估论证提供协助。

（4）按照合同约定接收评估论证成果，享有依照合同约定利用评估论证成果的权利。

3.3.1.2　　委托评估论证合同中受托人（中介咨询机构）的主要合同权利与义务：

（1）按照合同约定完成评估论证工作，并提交工作成果。

（2）保证工作成果的科学性和合理性。

（3）请求支付评估论证咨询费。

3.3.2　　招标代理合同

3.3.2.1　　招标代理合同中委托人（政府或代建人）的主要合同权利与义务：

（1）向受托人提供工程招标代理业务应具备的相关工程前期资料（如立项批准手续规划许可、报建证等）及资金落实情况资料。

（2）向受托人提供完成工程招标代理业务所需的全部技术资料和图纸，需要交底的须向受托人详细交底，并对提供资料的真实性、完整性、准确性负责。

（3）向受托人提供保证招标工作顺利完成的条件，提供的条件在合同专用条款内约定。

（4）指定专人与受托人联系，指定人员的姓名、职务、职称在合同专用条款内约定。

（5）根据需要，做好与第三方的协调工作。

（6）按合同专用条款的约定支付代理报酬。

（7）依法应尽的其他义务，双方在合同专用条款内约定。

（8）按合同约定，接收招标代理成果。

（9）向受托人询问合同工程招标工作进展情况和相关内容或提出不违反法律、行政法规的建议。

（10）审查受托人为合同工程编制的各种文件，并提出修正意见。

（11）要求受托人提交招标代理业务工作报告。

（12）与受托人协商，建议更换其不称职的招标代理从业人员。

（13）依法选择中标人。

（14）合同履行期间，由于受托人不履行合同约定的内容，给委托人造成损失或影响招标工作正常进行的，委托人有权终止合同，并依法向受托人追索经济赔偿，直至追究法律责任。

（15）依法享有的其他权利，双方在合同专用条款内约定。

3.3.2.2　　招标代理合同中受托人的主要合同权利与义务：

（1）依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织招标工作，维护各方的合法权益。

（2）应用专业技术与技能为委托人提供完成招标工作相关的咨询服务。

（3）向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章，解释合理的招标程序，以便得到委托人的支持和配合。

（4）依法应尽的其他义务，双方在合同专用条款内约定。

（5）按合同约定收取委托代理报酬。

（6）对招标过程中应由委托人作出的决定，受托人有权提出建议。

（7）当委托人提供的资料不足或不明确时，有权要求委托人补足资料或作出明确的答复。

（8）拒绝委托人提出的违反法律、行政法规的要求，并向委托人作出解释。

（9）有权参加委托人组织的涉及招标工作的所有会议和活动。

（10）对于为合同工程编制的所有文件拥有知识产权，委托人仅有使用或复制的权利。

（11）依法享有的其他权利，双方在合同专用条款内约定。

3.3.3　　工程勘察、设计合同

3.3.3.1　　工程勘察、设计合同中发包人的主要权利与义务：

（1） 对其提供的技术要求和资料应负瑕疵担保责任。因发包人的原因造成勘察人、设计人不能完成工作或工作量增加的，按其实际消耗的工作时间增付费用。

（2） 为承包人提供必要的协助条件。

（3） 向承包人支付勘察费、设计费。

（4） 确认和维护勘察设计成果，享有依照合同约定和符合订立合同目的的利用勘察设计成果的权利。

3.3.3.2　　勘察人的主要合同权利与义务：

（1） 按照合同约定按期完成勘察工作，并向发包人提交符合合同约定的工作成果。

（2） 对勘察成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善勘察，减收或者免收勘察费并赔偿损失。

（3） 对勘察成果享有合同约定的和／或法律规定的权利。

（4） 提供勘察工作的延续服务。

（5） 向发包人收取合同约定的费用和／或报酬。

（6） 对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

3.3.3.3　　设计人的主要合同权利与义务：

（1） 按照合同约定按期完成设计工作，并向发包人提交合同约定的设计成果。

（2） 对设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失。

（3） 对设计成果享有合同约定的和／或法律规定的权利。

（4） 提供设计工作的现场服务、施工期间的施工现场服务等伴随服务。

（5） 向发包人收取合同约定的费用和／或报酬。

（6） 对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

3.3.4　　建设工程施工合同

3.3.4.1　　工程施工合同中发包人的主要合同权利与义务：

（1） 做好施工前的准备工作，提供符合施工条件的场地及办理各种证照，提供临时设施和材料堆场。

（2） 按约定向承包人提供各种材料和设备并对材料设备的质量负责。

（3） 及时处置工程中的有关问题，办理工程（或劳务工作）签证。

（4） 对已完工程量（或劳务工作量）进行审核，随时对工程（或劳务工作）进度、质量进行检查，要求承包人返工或修补。

（5） 组织工程竣工验收，提出修改意见。

（6） 工程竣工（或劳务工作量完工）结算。

（7） 接受合格工程（或劳务工作量）并支付工程价款（或劳务报酬）。

3.3.4.2　　施工人的主要合同权利与义务：

（1） 做好开工前的准备工作，按时开工，确保工程（或劳务工作）质量。

（2） 接受发包人的指令，接受发包人对工程（或劳务工作）进度和质量的检查和监督，根据发包人的意见进行返工、修补。

（3） 提供材料设备并对材料设备的质量负责，对材料设备承担保管责任。

（4） 按约定质量及工期完成工程（或劳务工作）并配合竣工验收。

（5） 提交完整的且符合合同约定的竣工资料和结算报告（或劳务工作量完工报告），配合竣工结算。

（6） 交付符合合同约定质量标准的工程（或劳务工作量）并收取工程价款（或劳务报酬）。

（7） 在质量保修期内承担保修责任，并对地基基础和主体结构工程在设计文件规定的工程的合理使用年限内承担保修责任。

3.3.5　　工程监理合同

3.3.5.1　　工程施工合同中发包人（即委托人）的主要权利与义务：

（1） 按约支付监理报酬。

（2） 协调外部关系，并为监理人开展监理工作提供工作便利。

（3） 提供工程资料。

（4） 监督监理人工作，接受监理成果。

（5） 授予监理人相应的工作职责和权利。

（6） 对监理人提出的有关工作报告及时作出回复。

3.3.5.2　　监理人的主要合同权利与义务：

（1） 督促施工人按工期、安全标准和质量标准完工。

（2） 对工程施工期间的技术问题、施工队伍的选择、工程变更等事项的建议权及在发包人授权范围内的事项决定权。

（3） 参与施工过程的质量、进度和费用控制，参与竣工验收，签署监理意见。

（4） 提交监理期间的技术资料。

（5） 公正监理，维护发包人（委托人）的合同利益。

（6） 保守发包人、施工人的商业秘密和技术秘密。

（7） 按约向发包人收取监理酬金和其他费用。

3.3.6　　委托代建合同

3.3.6.1　　委托代建合同中委托人的权利与义务：

（1）负责协调代建方、使用方及与代建项目有关的各政府行政主管部门的关系。

（2）在项目建成且各专项验收合格，并通过决算审批后组织代建项目的竣工验收和移交。

（3）按专用合同条款约定协调财政部门向代建方核拨建设资金和代建项目服务费。

（4）在专用合同条款约定的时间内就代建方书面提交并要求作出决定的事宜给予书面答复。

（5）依法依规监督代建项目全过程的组织实施。

（6）依法依规对因技术、水文、地质等原因造成的设计变更进行确认。

（7）依法依规参与招标代理机构的选择，并参与研究并确认代建方依法组织的设计、施工、材料和设备供应及安装等招标方案、招标文件、评标办法、拟签合同。

（8）有权要求代建方赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失。

（9）委托方有权要求代建方更换不称职的工作人员。

3.3.6.2　　委托代建合同中代建方的权利与义务：

（1）履行合同义务期间，应遵守国家有关法律、法规，维护委托方和使用方的合法权益。

（2）按照投标文件的承诺，组建能够满足项目代建管理服务需要的项目管理部，指定具有相应资格和工作经验的项目负责人，切实履行代建合同约定的代建工作范围和内容，完成代建工作，并按专用合同条款约定向委托方、使用方报告代建工作进展情况。项目负责人一经确定，至代建项目竣工移交使用方前不得更换。

（3）按批准的建设规模、建设内容和建设标准组织项目实施，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位填写设计变更单，并经监理单位、施工单位、使用方签署意见后，由代建方报委托方核准。

（4）按有关规定选择专业工作单位以及设备、材料供应商，并接受委托方和使用方监督。与之签订的有关合同、协议应报委托方和使用方备案。

（5）根据项目进度需要，向委托方提出投资计划申请。

（6）严格执行国家有关基本建设财务管理制度，并接受委托方和使用方监督。

（7）根据工程实施情况确需动用预备费时，需征得使用方同意，并书面报委托方审核批准后方可动用。

（8）对工程质量、安全生产和文明施工等进行管理，组织各单项工程的质量验收。在项目建成后，组织消防、环保等专项验收，编制竣工决算并按规定报批。协助委托方组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向使用方办理移交手续。

（9）在项目移交前，签订保修服务协议。

（10）根据使用方提出的项目运行管理方案，配合使用方组织运行管理人员培训。

（11）建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料向使用方和有关部门移交。未征得有关方面同意，不得泄露与本项目有关的保密资料。

（12）根据委托方和使用方的授权以及有关法律、法规的规定，享有项目建设的组织、管理及协调权。

（13）有权取得代建报酬。

（14）有权因其他方原因造成的损失提出索赔，如果该索赔要求未能成立，则索赔提出方应补偿由该索赔给他方造成的各种费用支出和损失。

3.3.6.3　　委托代建合同中使用方的权利与义务：

（1） 为代建工作提供必要条件。

（2）负责政府差额拨款投资项目中自筹资金的筹措，并按专用合同条款约定确保资金及时拨付到位，承担因资金不能及时拨付而延误工期造成误工费用的索赔责任。

（3）按代建方的要求，在规定期限内对项目的相关技术文件进行会签和报批。

（4）参与项目初步设计等其他设计方案的审查工作，参与代建项目专业工作单位的选择。

（5）对代建项目的工程质量和施工进度进行监督，配合完成工程验收，按有关规定办理项目接收手续。

（6）提出项目运行管理方案，在代建方配合下组织运行管理人员培训。

（7）配合参与竣工验收。按有关规定办理项目接收手续和将使用过程中出现的质量问题及时通知代建方。

（8）依法依规对代建工作全过程进行监督，对各种违规行为以及不符合初步设计批复对项目功能要求的各种问题要求代建方予以纠正。重大问题应及时向委托方反映。

（9）有权对代建方提出的工程变更内容提出意见，对变更内容签字确认。

（10）依法依规监督代建项目的工程质量和施工进度，参与设计审查、招投标和工程验收。
第四节　与合同签订有关的其他事项

3.4.1　　合同主体适格性

3.4.1.1　　政府投资项目建设合同主体的共性特点

政府投资项目建设活动为建筑活动，受《中华人民共和国建筑法》的约束，《中华人民共和国建筑法》规定有严格的从业许可、资质审批制度，律师在审查项目建设合同主体适格性时，应注意以下一些共性的审查要点：

（1）合同主体有无法人资格或者是否是依法成立的其他组织，属于独立的民事主体。

（2） 是否有权签订建设工程合同或已得到合法授权。

（3） 是否满足一定的资质要求。资质，是依据企业的注册资本、净资产额、专业技术人员和已完成开发或建设的工程等因素对企业的综合评定。建筑企业应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

3.4.1.2　　注意事项

律师应当提醒建筑施工企业以下行为属于违法行为：

（1）超越资质等级许可的范围承担工程业务。

（2）没有资质而借用有资质企业的名义承担工程业务，或者允许其他单位或者个人以本企业的名义承担工程业务。

其他注意事项参照《律师办理建设工程法律业务操作指引》相应内容。

3.4.2　　合同当事人的代理人的适格性

适格的合同当事人的代理人应该取得合同当事人的明确授权，代理人只能在合同当事人的授权范围内代表合同当事人行使合同权利及履行合同义务。虽然法律规定的合同当事人的代理人可以是法人、自然人或其他组织，但在建设工程实务中，实际履行合同的当事人通常为自然人（如发包人项目经理或承包人项目经理、监理工程师）。

无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

3.4.3　　合同形式

按照《中华人民共和国合同法》的规定，勘察、设计、施工、监理合同的订立应当采用书面形式。未订立书面合同，如果一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同也成立；或者当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，也认定是双方以其他形式订立的合同。

3.4.4　　合同是否成立的司法认定

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3.4.5　　合同签订地的司法认定

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

3.4.6　　示范合同与格式条款

3.4.6.1　　示范合同

示范合同是国家建设主管部门、国际工程师协会或者其他具有行业广泛影响的国际行业组织，为了指导当事人订立建设工程合同、规范合同内容而制定的参考文本。当事人可以选择使用，也可以不选择使用而根据实际情况另行拟定合同文本。

目前建设工程领域，建设部、工商总局推荐使用的示范合同有：

（1） 《建设工程勘察合同（示范文本）》（一）（GF-2000-0203）［岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）工程测量、工程物探］、《建设工程勘察合同（示范文本）》（二）（GF-2000-0204）［岩土工程设计、治理、监测］。

（2） 《建设工程设计合同（示范文本）》（一）（GF-2000-0209）（民用建设工程设计合同）、《建设工程设计合同（示范文本）》（二）（GF-2000-0210）（专业建设工程设计合同）。

（3） 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF.2003-0213）、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）。

（4） 《建设工程委托监理合同（示范文本）》。

示范合同是国家建设部和工商总局为了平衡各方当事人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，除通用条款外，合同当事人可以对协议书及专用条款的内容进行协商、修改，最终确认合同条款。律师应提醒发包人是否需对《建设工程施工合同》中如下约定进行调整：

（1） 合同文件的解释顺序；

（2） 逾期未答复、确认视为认可的约定。

另外，对《建设工程施工合同》中未予约定或未予明确的事项，如工地考察、延长工期的因素、工期的顺延条件、工程例会与会议纪要、材料及设备采购、施工及工程保护、工程的变更、竣工验收、结算、工程档案、违约责任等以《建设工程施工合同补充协议》的方式予以约定。

3.4.6.2　　格式条款

《中华人民共和国合同法》第39条第2款规定："格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"因此格式合同必须是事先一方当事人拟定的，并在订立时未与合同相对方协商确定的合同。而示范合同不是由合同当事人一方拟定的，而是国家建设部和工商总局为了平衡各方当事人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，并且示范文本的条款并不都是事先拟定好的，除了通用条款外，协议书及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定。由此可见，示范文本并不符合《中华人民共和国合同法》对格式条款的规定，其中的条款不能被认定为格式条款。

但若使用了格式条款，则须注意：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，否则该条款有可能被依法撤销或被认定无效。
第四章　项目建设合同的履行
第一节　项目咨询合同的履行

4.1.1　　项目委托评估论证合同

项目委托评估论证服务于政府投资建设项目决策，主要有规划咨询、项目建议书、项目可行性研究及项目评估咨询等事项。

4.1.1.1　　成果审查

项目决策既要听取专家咨询意见，也要听取项目利益相关者的意见，以审查咨询成果的科学性，最终保证项目顺利实施。

律师可提醒项目发起人，可采取社会公示、决策听证等形式，对项目委托评估论证成果进行审查，在编制计划、规划之前以及项目审批过程中，将政府投资通过媒体向社会公布，动员社会各界参与研究。

4.1.1.2　　反馈和索赔

律师应提醒项目发起人，应将决策过程中采集、收集和取得的与项目有关的信息反馈给咨询单位，项目条件变化的还应及时组织项目必要性及可行性的再评估。

律师可提醒项目发起人，工程咨询单位未能基于合理的技能和谨慎而出具咨询意见将构成违约，项目发起人有权提出索赔。

4.1.2　　勘察、设计合同

4.1.2.1　　基本要求

编制建设工程勘察文件应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程的合理使用年限。

4.1.2.2　　文件修改

建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。

施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。

4.1.2.3　　施工图审查

国家实行施工图设计文件（含勘察文件）审查制度，建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

4.1.2.4　　文件会审

建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。

4.1.2.5　　勘察、设计责任

勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。勘察、设计单位有下列行为造成建设单位损失的，依法应承担赔偿责任：

（1）勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的。

（2）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的。

（3）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的。

4.1.3　　造价咨询合同

4.1.3.1　　一般规定

项目建设单位在项目建设过程中可根据需要采购阶段性造价咨询服务，也可采购全过程造价咨询服务。项目建设单位采购的造价咨询服务应与项目决策要求深度及项目建设合同履约要求相一致。项目建设合同确定以政府审计结果确定项目造价的，建设单位应及时将工程结算资料提交审计部门或指定的审计单位。

4.1.3.2　　成果审查

中国建设工程造价管理协会就工程造价咨询成果文件编审制定了《建设项目投资估算编审规程》（CECA/GC 1-2007）、《建设项目设计概算编审规程》（CECA/GC 2-2007）、《建设项目工程结算编审规程》（CECA/GC 3-2010）、《建设项目全过程造价咨询规程》（CECA/GC 4-2009）、《建设项目施工图预算编审规程》（CECA/GC 5-2010）、《建设工程招标控制价编审规程》（CECA/GC 6-2011）、《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC7-2012）等规程和标准。造价咨询单位提供服务及服务的质量应符合上述规程和标准要求，否则构成违约，项目建设单位有权减付咨询费用并要求赔偿或支付违约金。

4.1.4　　工程监理合同

4.1.4.1　　监理范围

工程监理单位项目监理工作范围主要有以下几个方面：

（1）配备合格监理人员，监督承包商按照设计图纸和施工规范进行施工。

（2）审查承包商的施工组织设计和技术方案，向承包商提出建议。

（3）对工程设计中发现的技术问题，自主向设计单位提出改进建议。

（4）监督工程质量，对工程使用的材料和施工质量进行监督检验。对不符合设计要求和国家质量标准的建筑材料、构配件和设备，立即通知承包商停止使用或安装。对于不符合规范和质量工序、分项分部工程，以及不安全的施工企业，要通知承包商整改和返工。

（5）发布开工令、停工令和复工令；监督工程进度，按照工程计划进度，进行监督检查。对实际工程进度提前和拖延进行确认，必要时提出改进的措施建议。

（6）协助控制工程款的支付，按照合同和实际工程进度对结算工程款进行审查和确认。

（7）必要时主持召开建设有关方工作协调会议。

（8）监督设备制造和供货（如委托时）。按客户与供货商签订的合同，派人监督检查设备制造情况，必要时提出保证设备制造质量和进度的建议。

（9）定期提交工程进度、工程质量和财务开支情况分析及对策建议报告。

（10）对客户与第三方发生的争端，独立、公正地进行调解。

项目建设过程中，建设单位变更监理内容和范围的，工程监理费用应相应调整；工程非因监理单位原因延误的，双方可协商监理延期费用。

4.1.4.2　　监督检查

律师应提醒建设单位，工程监理的核心在于工程质量监理，工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对施工质量实施监理。工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。

监理合同履行过程中，建设单位可采取抽查监理日志、主要监理人员到岗情况、主要施工材料质量、隐蔽工程等分部分项工程质量等方式检查监理质量。工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理业务，对应当监督检查的项目不检查或者不按规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第二节　项目投资合同的履行

4.2.1　　项目公司的设立

4.2.1.1　　一般规定

根据项目投资合同（各类投融资合同、特许经营权协议等的总称），项目投资人为履行其义务，或将设立专门负责建设、经营项目的公司。项目公司的成立不改变融资人对项目业主承担的义务。

律师应提示项目业主（或发起人），项目公司的设立应符合投资合同的约定；国家对不同类型项目的注册资本占总投资的比例有所规定的，项目公司的注册资本应满足此类要求。律师应提示项目业主（或发起人）要求项目投资人和项目公司应共同作出承诺对项目投资合同项下的全部义务的履行承担连带责任。

4.2.1.2　　项目公司设立要求

对于项目公司的设立，至少应保证符合以下条件，律师对此应予以提示或参与监督：

（1）要求项目公司必须设立在特许经营项目所在地。

（2）项目投资人应在项目公司占全部股份或至少处于控股地位。

（3）未经项目业主（或发起人）同意，项目公司不得进行股东变更。

（4）未经项目业主（或发起人）同意，项目公司不得擅自处分自身资产，包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等。

（5）未经项目业主（或发起人）同意，项目公司不得提前终止经营期限等。

4.2.1.3　　项目投资人与项目公司的关系

虽设立项目公司，项目由项目公司负责建设、经营，但项目投资人仍应负责：

（1）落实建设资金，并按工程进度及时足额拨付资金。

（2）监督项目公司对项目的组织实施。

（3）对工程质量实行终身负责制。

（4）履行项目投资合同中约定的其他义务。

4.2.1.4　　项目公司的责任

项目公司应负责包括但不限于以下事项：

（1）以招标方式择优确定项目施工单位，并与项目施工单位签订施工合同。

（2）承担自施工招标至竣工验收期间法定建设单位所应承担的权利和义务。

（3）向项目业主（或发起人）和项目融资人准确提供工程建设全部情况。

（4）履行项目投资人与项目业主（或发起人）在合同中约定的其他义务。

4.2.2　　项目土地的移交

4.2.2.1　　项目业主（或发起人）应按照项目投资合同约定以合法方式向项目投资人提供项目用地，确保项目公司在特许经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。

4.2.2.2　　土地移交时，律师应提示双方签署土地移交手续，明确土地移交时是否已满足独占使用条件。

4.2.3　　项目特许授予

项目业主（或发起人）应当根据项目投资合同的约定，授予项目投资人或项目公司特许权利。

4.2.4　　项目工程建设的监督

4.2.4.1　　对项目融资的监督

律师应帮助项目业主（或发起人）监督审查项目公司或项目投资人是否根据项目投资合同的规定进行融资，要求其提供全部且完整的项目融资文件以供审查。

律师对项目融资的审查主要包括以下内容，确保项目融资合同不违反项目投资合同约定，不损害项目业主（或发起人）的权益：

（1）融资金额。

（2）利率和还本付息计划。

（3）对借款人的账户监管措施。

（4）陈述和保证--关于借款人的合法存续情况和还款能力，有关文件的授权签署，所有项目文件的真实性、准确性。

（5）借款人实施项目的责任--遵守法律、法规和国家标准的规定，按照项目核准（批准）文件要求进行建设和运营。

（6）限制性条款--借款用途限制，对项目投资人变更的限制，对分红和资产处理的限制。

（7）违约事件，监督、检查违约行为的权力；对项目的接管；加速还款；实现担保权。

（8）是否对项目土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；或是否对项目动产、应收账款（包括项目收费权）及账户权益设定质押；或项目投资人拥有的项目公司股权的质押等。

律师应提醒项目业主（或发起人）监督项目融资的资金到位、发放及使用情况，确保融资按约用于项目建设。若发现有违规情况，及时告知贷款人及项目业主（或发起人），并要求及时采取有效制约或补救措施，以确保项目顺利实施。

4.2.4.2　　项目报建手续的协助办理

若有必要，律师应帮助项目业主（或发起人）协助项目公司办理相关项目报批报建手续。

4.2.4.3　　设计方案的审定和批准

律师应提示项目业主（或发起人）：

（1）参与工程各阶段设计文件的审查。

（2）审定重大设计变更。凡涉及项目规模、功能、标准的设计变更，要求项目公司必须报经项目业主（或发起人）同意，对于重大设计变更还须履行规定的审批程序。

4.2.4.4　　建设工程的质量及进度监督

律师应提示或帮助项目业主（或发起人）对项目建设质量及进度进行监督：

（1）参与工程重大施工技术方案的会审。

（2）参与单位工程及项目的交、竣工验收。

（3）参与工程安全、质量事故的调查、处理和监督整改。

（4）监督工程建设的安全与质量，检查施工现场及相关技术资料的规范性。

（5）监督工程建设进度，审定重大进度计划的调整。

（6）监督对本工程建设有重大影响的其他事项。

4.2.4.5　　对产品和服务采购的监督

律师应提示或帮助项目业主（或发起人）对项目公司产品和服务的采购进行监督。主要包括但不限于以下工作：参与采购工作，审核相关采购文件，检查项目投资人或项目公司所采购的产品和服务供应商及其提供的设备、服务等是否满足项目投资合同的要求，包括资质等级、资信能力和品牌等。

4.2.4.6　　违约行为的制止

律师应提示或帮助审查项目投资人或项目公司是否存在以下违约行为，并督促其改正或提示项目业主（或发起人）及时采取有效制约或补救措施：

（1）项目投资人或项目公司将项目投资合同全部或部分进行转让或转包。

（2）项目投资人或项目公司违反合同禁止性规定要求施工单位、设备材料供应商垫资施工或供应。

（3）其他严重违约行为。

律师应提示项目业主（或发起人），涉及项目规模、功能、标准的设计变更，必须经项目业主同意，重大设计变更还应履行审批程序。

4.2.5　　项目营运监管

4.2.5.1　　一般规定

项目业主（或发起人）有权依据项目投资合同就项目营运对项目公司实施监督。项目业主（或发起人）对项目公司项目营运的监督主要表现在以下几方面：

（1）对于产品计量进行监督。

（2）对于维护、大修计划的监督，包括但不限于要求项目公司提供一定金额的维护保函。

（3）对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督。

（4）对于项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督。

（5）对于项目公司在运营中违反项目投资合同的行为进行监督及责任追究。

（6）协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见。

（7）受理并处理公众对获得特许经营权的企业的投诉。

（8）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目。

（9）其他项目投资合同约定的职权。

4.2.5.2　　项目营运监管注意事项

律师应提示或帮助监督项目公司的运营管理方式是否符合项目投资合同的约定。如项目公司委托专业营运公司营运管理，则应经项目业主（或发起人）事先书面同意，并将委托运营管理合同报项目发起人批准或备案；项目业主（或发起人）应对专业运营公司的资质、规模、技术能力等各方面进行审查。

在部分特许经营项目中，律师应提示项目业主（或发起人），在项目运营过程中，应组织专家对项目运营情况进行中期评估，特殊情况下可以实施年度评估。

律师应提示项目业主（或发起人），依法建立特许经营项目在紧急情况下的临时接管应急预案。

4.2.6　　回购和接收

4.2.6.1　　回购条件的认定

项目完工后，项目业主与融资人要按照合同约定的方法对回购条件逐项核查、认定。需中介机构作出结论的，应由双方共同委托的机构作出结论，委托方法和委托的机构应在合同中载明。项目竣工验收合格，符合回购条件的，双方应签订回购备忘录，项目进入回购期。

项目业主不得随意变更回购条件，违约扣减或截留应付合同款，因融资人或项目公司加强管理或优化设计而节约的资金，项目业主仍应按合同的约定予以支付。项目不能达到回购条件的，项目业主不得回购，由融资人组织整改，直至符合回购条件。

4.2.6.2　　移交委员会

项目达到回购条件，或特许经营期满，项目公司应依照回购协议或特许经营协议向项目业主（或发起人）进行项目移交。

律师应依照回购协议或特许经营协议的约定，或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间，由各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。

4.2.6.3　　全面接收

律师应提示或帮助项目业主（或发起人）审查项目移交范围，帮助参与确定与编制项目移交清单，对于不符合同约定范围之移交项目予以必要性审查及费用评估，以最终确定移交范围及清单。

4.2.7　　其他事项

本章其他事项可参照中华全国律师协会《律师办理基础设施特许经营法律服务操作指引》第六章指引事项。
第三节　项目代建合同的履行

4.3.1　　代建合同的变更

项目管理范围的增减及由此引起代建管理费的变化引起合同变更。项目管理范围的增减主要体现在附加工程和额外工程上。附加工程指协议增加的工程及因委托人和使用人原因致代建工作受阻或延误增加的工程。额外工程指正常及附加工作外的工作以及因委托人、使用人原因暂停或者终止代建业务所需善后工作及恢复代建业务的工作。附加工程一般由双方另行协商增减代建费用，额外工程可参照已有报价确定增减代建费用。

4.3.2　　代建合同的索赔

代建人对委托人、使用人的索赔主要集中在委托人、使用人没有正确履行合同义务和因不可抗力导致和不能全部或部分履行而导致代建人的损失。实践中，委托人、使用人对代建人的索赔主要是代建人没有完全履行合同造成的，委托人、使用人一般可以通过扣减代建管理人和履约保函的形式获得补偿。代建人违反合同义务的情况主要由没有按期完成项目或项目投资总额超过预算规定。
第四节　项目建设合同的履行

4.4.1　　工程采购与材料供应

4.4.1.1　　发包人指定材料设备

俗称"甲定材料设备"。建筑材料、建筑构配件和设备仍由工程承包单位采购，但发包人不得指定生产厂或供应商。律师可提醒发包人在招标文件和合同文件中限定承包人采购的合理价格。

律师可提醒发包人，承包人采购的材料设备，不得侵犯他人的权利（包括知识产权等），承包人应当自费取得权利人的使用许可，否则一切责任由承包人承担。发包人为继续使用而承担的费用，均由承包人承担。

4.4.1.2　　发包人供应材料设备

俗称"甲供材料设备"。政府项目一般不采取甲供材料设备的方式，确需采取甲供材料设备方式的，律师应提醒发包人按《政府采购法》和《招标投标法》的规定进行采购。

律师可提醒发包人：发包人提供的甲供材料如其规格、数量或质量不符合合同要求，或由于发包人原因发生交货日期延误、交货地点及交货方式变更等情况的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误增加的费用，并向承包人支付合理利润。

发承包双方对甲供材料的数量发生争议不能达成一致的，其数量按照相关工程的计价定额同类项目规定的材料消耗量计算。

若发包人要求承包人采购已在招标文件中确定为甲供材料的，其材料价格由发承包双方根据市场调查确定，并另行签订补充协议。

律师应该提醒发包人按照合同约定的时间供应由其供应的材料设备，并应对其供应材料设备的质量负责。

4.4.2　　施工阶段工程价款的调整

4.4.2.1　　一般规定

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：

（1）法律法规变化；

（2）工程变更；

（3）项目特征描述不符；

（4）工程量清单缺项；

（5）工程量偏差；

（6）计日工；

（7）现场签证；

（8）物价变化；

（9）暂估价；

（10）不可抗力；

（11）提前竣工（赶工补偿）；

（12）误期赔偿；

（13）施工索赔；

（14）暂列金额；

（15）发承包双方约定的其他调整事项。

4.4.2.2　　具体调整事项

4.4.2.2.1　　法律法规变化

律师应提醒发包人，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，法律、法规、变化的风险由业主承担。主要有：国家法律、法规、规章和政策发生变化；省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的。

招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。但因承包人原因导致工期延误，且法律、法规、政策调整及政府定价调整时间在合同工程原定竣工时间之后，合同价款调增的不予调整，合同价款调减的予以调整。

4.4.2.2.2　　物价变化

承发包双方应在合同中明确物价变化时合同价款调整的方法。律师应提醒发包人，由于市场物价波动影响合同价款的，可由发承包双方合理分摊；合同中没有约定，发承包双方发生争议时，一般按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定调整合同价款。

一般而言，材料、工程设备单价变化超过5%，超过部分的价格按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）确定的价格指数调整法或造价信息差额调整法计算调整材料、工程设备费。如发生合同工期延误的，因发包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；因承包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。

4.4.2.2.3　　工程变更

工程变更是指合同工程实施过程中，由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变，设计图纸的修改，施工条件的改变，招标工程量清单的错、漏，从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

律师应提醒发包人，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）明确发包人应对招标文件中工程量清单的准确性和完整性负责，工程变更引起的合同价款的增减的风险由发包人承担。

工程变更引起工程价款调整按变更工程量和变更单价进行确定，其中工程量按照承包人在变更项目中实际完成的工程量计算。变更单价则按"有适用""有类似"和"无适用或类似"估价原则确定。

4.4.2.2.4　　签证与索赔

签证是发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。现场签证主要适用于完成合同以外的零星项目，非承包人责任事件，合同工程内容因场地条件、地质水文、发包人要求不一致的项目。

律师应提醒发包人，合同应依政府投资项目建设要求对签证主体和签证程序进行明确和严格的约定。发包人应重视承包人提交的现场签证报告，避免在规定的时间未能给予答复而被视同同意签证事件的发生。

索赔是在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。

律师应提醒发包人，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）都有规定，在索赔事件发生后的规定期限内不提出索赔意向的，受损方将丧失索赔权利。

律师应提醒发包人：对承包人报送的签证，应进行严格的审查，并在规定时间内予以答复，否则将被视为认可承包人的签证。对非发包人原因引起的进度拖延、工程变更、约定由承包人承担的风险、承包人违约导致发包人增加的成本、费用的，发包人应不予签证，并应立即要求承包人确认。

4.4.3　　工程款的支付

工程价款由合同价款和合同追加价款组成，按支付时间不同分为预付款、进度款、结算款和保修款。发包人应按合同约定的时间和条件按期足额支付工程价款。经发承包双方确认调整的合同价款，作为追加（减）合同价款，应与工程进度款或结算款同期支付。

律师应提示发包人，工程款（进度款、结算款）的支付，应严格按合同约定的条件及时间付款，发包人延期支付工程款的，承包人可以依约要求发包人承担延期付款利息，并依约停止工程施工并解除合同；如承包人履行合同未达约定条件，如工程形象进度未达付款要求或未提交完整竣工结算资料等，发包人有权拒绝结算、支付工程款。

4.4.4　　竣工验收

4.4.4.1　　竣工验收

项目建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制订验收方案并进行竣工验收。工程竣工验收程序及注意事项可参照中华全国律师协会《律师办理建设工程法律业务操作指引》第四章第九节关于工程竣工验收的相关事项。

4.4.4.2　　未经验收擅自使用的后果

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。

4.4.5　　竣工结算与政府审计

4.4.5.1　　竣工结算

工程竣工通过验收合格后，建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算，以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算，以检查项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。

4.4.5.2　　政府审计

最高人民法院答复河南省高级人民法院的（2001）民一他字第2号复函《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》明确指出："审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。"

4.4.6　　工程保修

4.4.6.1　　一般规定

建设工程的保修期，通常情况下自竣工验收合格之日起计算。承包人的工程保修义务为法定义务，不同于缺陷责任期内的缺陷修复义务，后者属合同约定义务。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）区分了缺陷责任期和工程保修期，律师在项目施工合同履行过程中可提示建设单位（发包人），缺陷责任期届满，发包人应退还质量保证金。

有关保修期的承包人义务可参照中华全国律师协会《律师办理建设工程法律业务操作指引》第四章第十一节关于建设工程保修的相关事项。

4.4.6.2　　工程保修

发生保修事项后，发包人应当向承包人发出保修通知，发包人可以采用电话通知方式或书面通知方式向承包人发出保修通知。承包人不在约定期限内派人保修或经维修达到一定次数后仍出现问题的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，发包人应组织验收。

4.4.6.3　　责任承担

保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方向发包人提出赔偿要求的，发包人可以向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。因保修不及时造成新的人身、财产损害，由承包人承担赔偿责任。由于承包人原因对保修范围外的任何设施造成损坏，应由承包人负责维修并承担维修费用及赔偿责任。

4.4.7　　其他事项

项目建设合同履行中其他注意事项可参照中华全国律师协会《律师办理建设工程法律业务操作指引》第四章相关事项。
第五章　争议事项解决
第一节　一般事项

律师为政府投资项目建设阶段争议事项提供法律服务时，涉及项目合同的变更、解除和终止、常见纠纷类型（包括但不限于建设工程招投标、勘察、设计、监理、施工合同纠纷）以及调解、诉讼、仲裁、执行等纠纷处理方式，请使用者参考适用其他有关联的操作指引，如中华全国律师协会《律师办理建设工程法律业务操作指引》、中华全国律师协会《律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》等，并加以扩展和完善。
第二节　非诉讼与诉讼方式的选择

政府投资项目建设阶段主要合同在履行过程中发生争议，一般通过和解、调解、争议评审等非诉讼方式解决。项目投资合同在和解、调解等协商解决不成的，应及时通过仲裁或诉讼方式解决。

采取非诉讼方式的，合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议为合同的补充文件，双方均应遵照执行。合同当事人也可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成的协议为合同补充文件，双方均应遵照执行。

仲裁和诉讼是争议的司法解决方式，相关内容可参照《律师办理建设工程法律业务操作指引》第五章第四节相关内容。
第三节　和解与调解

合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议为合同的补充文件，双方均应遵照执行。合同当事人也可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成的协议为合同补充文件，双方均应遵照执行。
第四节　争议评审

项目工程争议评审是当事人在建设工程合同履行过程中发生争议时，根据约定，将有关争议提交独立的争议评审组进行评审，由评审组作出评审意见的一种争议解决方式。

当事人通过协议授予评审组调查、听证、建议或者裁决权。即当事人应当在组成评审组之前对评审意见的范围和效力作出约定，评审意见依约定对当事人产生约束力。
第五节　仲裁和诉讼

仲裁和诉讼是争议的司法解决方式，相关内容可参照《律师办理建设工程法律业务操作指引》第五章第四节相关内容。
第六章　附则

本操作指引是根据国家颁布的现行法律、行政法规、规章、地方性法规及其他相关文件的规定，结合当前律师为政府投资项目提供法律服务的实务操作制定，若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据进行调整。

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