非法出售、提供试题、答案罪

【罪名构成】

一、概念及其构成
　　非法出售、提供试题、答案罪，是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。本罪是选择性罪名。
　　本条系2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第二十五条增设的规定和罪名。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的是复杂客体，包括国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。在法律规定的国家考试中实施作弊，违反考试的公平、公正原则，对于其他考生的合法权益和国家考试制度造成了严重侵害。在严厉打击组织作弊行为时，对非法出售、提供试题、答案的行为也必须依法予以惩治。
　　本罪的犯罪对象是法律规定的国家考试的试题、答案。
　　“法律规定的国家考试”，是指由国家颁布的法律中所规定的，由国家相关主管部门确定实施，由经批准的实施考试的机构承办，面向社会公众，统一进行的各种考试。
　　根据2019年9月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定：“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：（1）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2）中央和地方公务员录用考试；（3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。
　　根据2018年《最高人民法院研究室关于护士执业资格考试是否属于“法律规定的国家考试”问题的答复》的规定：护士执业资格考试的设定依据是护士条例。护士条例属于国务院制定的行政法规，不属于法律。护士执业资格考试不属于“法律规定的国家考试”。
　　根据2018年《最高人民法院研究室关于对计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试是否属于“法律规定的国家考试”征求意见的复函》的规定：计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试……不属于刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。
　　“非法出售”，是指以牟利为目的，向他人提供试题和答案。
　　“非法提供”，是指不以牟利为目的，向他人提供试题和答案。
　　需要注意的是，行为人提供试题、答案的对象不限于组织作弊的团伙或个人，也包括参加考试的人员及其亲友，这一点不同于第二款规定的为组织考试作弊提供器材或者其他帮助的行为。
　　本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
　　根据2019年9月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定：为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。当然，如果试题本身错误或者答案与标准答案完全或者较大程度不一致的，不能认定为非法出售、提供试题、答案罪；符合诈骗罪等其他犯罪的，可以以相应罪名处理。
　　该《解释》第9条规定：以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。
　　该《解释》第11条规定：设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
　　根据2019年《考试解释》第8条的规定：单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且目的是为了实施考试作弊行为。即行为人明知是法律规定的国家考试的试题、答案，仍故意向他人非法出售或者提供。对是否“明知”的认定，应当结合案件具体情况，坚持重证据，重调查研究，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现、具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。
　　二、处罚
　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“情节严重”，根据2019年《考试解释》第5条的规定：为实施考试作弊行为，非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十四条之一第三款规定的“情节严重”：（1）非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的；（2）导致考试推迟、取消或者启用备用试题的；（3）考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的；（4）多次非法出售或者提供试题、答案的；（5）向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的；（6）违法所得三十万元以上的；（7）其他情节严重的情形。
　　该《解释》第12条规定：对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
　　该《解释》第13条规定：对于实施本解释规定的行为构成犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。

【刑法条文】

　一、刑法规定
　　第二百八十四条之一　在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
　　为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
　　代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　二、刑法原规定
　　新增加

　　三、刑法修正案规定
　　《中华人民共和国刑法修正案（九）》
　　二十五、在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
　　“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
　　“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《人民法院报》【2020040906】组织考试作弊罪中非法使用兴奋剂行为的认定
文/周大山

　　《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定在法律规定的国家考试涉及的体育运动中组织非法使用兴奋剂的行为应被认定为组织考试作弊罪。可以发现构成本条所指之组织考试作弊罪需要考察两项行为要件，即组织行为和非法使用兴奋剂行为。而体育考试中组织考试作弊行为的特殊性就在于非法使用兴奋剂行为，这一行为展现了体育考试作弊区别于传统观念上考试作弊的不同之处，也是正确认定在体育考试中实施组织考试作弊行为的要件之一。
　　使用兴奋剂的目的在于使行为人获得不公平的竞争优势，却对考试公平和秩序造成了损害。因此非法使用兴奋剂行为的“非法”应理解为没有正当理由（治疗疾病需要）而破坏法律所维护的考试公平与秩序。由于使用兴奋剂是将兴奋剂物质通过口服、注射等方式进入体内，且这一过程极为短暂、隐蔽，因此确定是否存在使用兴奋剂行为需要依对尿液、血液等生物样本进行科学分析后形成的鉴定意见进行判断。虽然鉴定意见是由科学分析形成的证据，但鉴定意见并非一定准确反映客观事实，因此需要对鉴定意见的真实性进行考察，以实现对是否存在使用兴奋剂行为作出正确认定。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定与体育领域的兴奋剂监管实践，笔者认为此类鉴定意见真实性应从下述两个方面依次进行审查。
　　1.生物样本的取样、运输、保存过程中是否避免了外界污染。取样、运输、保存相关生物样本应依照相关规范执行，严格执行规范的目的是保证生物样本不被外界污染。这并不意味着这些执行过程中出现偏离就应否定鉴定意见的真实性，只要偏离执行规范的执行行为不会导致样本受到污染，就不能否定根据此样本形成的鉴定意见的真实性，例如尚未获得护士资格证的在医院实习的医学专业学生抽取血液。若有对相关执行规范提出质疑，如果这些质疑无法证明相关执行规范存在使生物样本受到污染的可能，这些质疑就无法对鉴定意见真实性造成减损。因为兴奋剂检测实际上具有滞后性，这一点可以从体育领域反兴奋剂权威机构——世界反兴奋剂机构每年对禁用物质清单进行修订得到证实，所以现有执行规则一般可以保障已知的兴奋剂物质在取样环节中不受污染。奥运会运动员的兴奋剂争议事件中就曾有运动员主张尿液样本未能通过冷藏运输导致样本不真实，但经过医学专家证实常温下运输并不会对尿液样本检测造成影响。
　　2.兴奋剂的鉴定意见是否由具有资质的鉴定机构及人员依规定的操作程序形成。鉴定意见是专业人员就专业技术问题给出的结论性意见，因此涉兴奋剂的鉴定意见应是由有资质的鉴定机构及人员做出。具有资质，对于鉴定结构而言其必须满足相应的硬件设备并配备足够的合格人员；对于鉴定人员而言意味着其接受过专业训练、通过考核并能够胜任检测工作。鉴定意见有赖于科学仪器操作形成，但如果由不具备相应资格的鉴定机构或人员进行检测操作，则无法保证鉴定意见是依照科学、规范操作程序做出，也无法就保证此情况下鉴定意见是对客观事实的真实反映。承担国际体育组织和国际体育赛事的兴奋剂检测机构都必须获得世界反兴奋剂机构认证并严格按照其规定的《实验室国际标准》配备检测人员、制定操作程序，若非有资质的实验室形成的兴奋剂鉴定意见在一般情况则不能作为认定运动员兴奋剂违规的证据，以避免兴奋剂监管活动受到错误鉴定意见的影响。根据鉴定意见认定使用兴奋剂行为之前还应排除人体自身分泌激素的影响。相关物质之所以被认定为兴奋剂主要原因在于能增强人体运动潜能，令使用者获得正常状态下无法得到的竞争优势。兴奋剂物质根据是否能够在人体内合成分为内外源性兴奋剂。外源性兴奋剂是人体内无法合成的物质，因此一旦鉴定意见指出在样本中发现外源性兴奋剂即可证明存在使用兴奋剂行为。但人体本身能够分泌提升运动能力的物质，如睾酮、肾上腺素之类的内源性兴奋剂物质，如果鉴定意见涉及内源性兴奋剂物质，则需要对人体在正常情况下相关物质分泌浓度和个体分泌情况进行考察，一般情况下只要内源性兴奋剂物质的浓度超过人体正常情况的分泌浓度上限就可以证明存在使用兴奋剂行为。但由于体育领域已证实部分运动员体内分泌内源性兴奋剂物质超过正常水平的现象，因此如果鉴定意见表达的内源性兴奋剂异常结论是因为人体体质特异而过量分泌导致，则不能认定存在使用兴奋行为。认定非法使用兴奋剂行为首先需要认定不存在合理使用兴奋剂物质的情况，之后需要依靠具有相应资格的鉴定机构和鉴定人员对没有受到污染的生物样本进行规范操作分析后的出的鉴定意见进行判断，同时还应保证鉴定意见所展现的兴奋剂物质异常情况并非个体自身原因导致。
　　（作者单位：西南政法大学国际法学院）

《人民法院报》【2015101407】高考舞弊案刑事责任探讨
文/吴卫兵

　　近年来，高考舞弊案件频发，并已经从原先的单个型向聚众型转变，甚至产业链条化，涉及的资金、利益巨大，侵犯了他人公平考试的权利，破坏了考试公平竞争规则，破坏了社会公正，具有严重的社会危害性，应当对具有严重社会危害性的高考舞弊行为追究刑事责任。对于在考试中的舞弊行为，刑法修正案（九）已增设“高考舞弊罪”，现结合近年来各地发生的多起高考舞弊案件及刑法从旧兼从轻的溯及力原则，探讨有关舞弊人员的刑事责任如下：
　　一、国家工作人员
　　从现有公开裁判案例来看，替考型高考舞弊通常涉及下列国家工作人员：一是管理身份证件的国家工作人员。替考的第一个环节便是伪造身份证件，如果国家工作人员故意利用职务之便为他人办理虚假身份证件，属于滥用职权罪；如果是出于过失或严重不负责任导致他人办理虚假身份证件则属于玩忽职守罪。二是教育行政管理部门国家工作人员。主要指教体局、高招办、当地政府的分管领导和直接责任人，他们在高招工作中滥用国家赋予的职权或者不履行、不认真履行自己的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，破坏国家机关正常活动，本应构成滥用职权罪或玩忽职守罪，但因2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称渎职罪司法解释（一））第二条：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”前述人员按招收学生徇私舞弊罪追究刑事责任；只有当行为不符合招收学生徇私舞弊罪的构成要件，比如只舞弊不徇私情形，但符合滥用职权罪或玩忽职守罪构成要件的，方可以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。行为人另有受贿行为的，按渎职罪司法解释的规定，应当进行数罪并罚。三是从事监考工作的教师。如果监考人员与舞弊人员里应外合，为“枪手”提供职务便利并受贿的，高考监考工作属于受委托从事公务的国家工作人员，构成招收学生徇私舞弊罪，也是刑法修正案（九）新规定的高考舞弊罪的帮助犯，想象竞合犯择一重罪处罚，另有受贿行为的应数罪并罚。四是国有医院的工作人员。国有医院的领导或直接责任人员违反高考体检的规定，在考生未亲自到场的情形下违规为他人出具体检证明，可以国有事业单位人员滥用职权罪或失职罪追究刑事责任。另有受贿的应数罪并罚。
　　二、组织替考者
　　刑法修正案（九）前的司法实践中，存在较大争议的问题是组织替考者是否构成聚众扰乱公共场所秩序罪？应该来说，单以伪造身份证件罪、伪造印章类犯罪和行贿罪等罪名来追究组织替考者的刑事责任，不符合刑法罪责刑相适应原则，因为组织替考者前期的行为与后果就已经完全符合这些罪名的构成要件，后期扰乱高考考场秩序的行为和严重后果无法涵盖在内，特别是当没有伪造居民身份证件、行贿等替考准备行为、只是利用高考程序的漏洞组织替考的情形就无法定罪量刑。根据《国家教育考试违规处理办法》第八条规定，组织替考者的行为属于其他扰乱考试管理秩序的行为，考试管理秩序显然是公共场所秩序的一部分，参与替考的人员通常包括替考者、招揽者、被替考者，无疑属于聚众行为，从罪状来看，组织替考者的行为符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件，组织替考者的扰乱行为是秘密的、非暴力的，典型的聚众扰乱公共场所秩序犯罪则表现为公开、暴力，高考组织替考这种非典型扰乱行为给社会公众造成的法益破坏更严重，查处难度更大，造成的后果远超出典型的聚众扰乱公共场所秩序行为，组织替考者等明知自己的行为将扰乱高考秩序仍然追求或放任其结果的发生，主观上属故意，既然具备构成要件符合性、违法性、有责性，从刑法理论而言，可考虑对首要分子以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任。刑法修正案（九）规定的第三百零四条之一“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”刑法修正案（九）生效后发生的行为，特别法优于普通法，不宜再按聚众扰乱公共场所秩序罪定罪处罚，应按高考舞弊罪定罪处罚为妥，但刑法修正案（九）生效前发生的行为如何处罚值得探究。聚众扰乱公共场所秩序罪只处罚首要分子，如果是首要分子，由于聚众扰乱公共场所秩序罪的法定刑最高为5年，比高考舞弊罪更重，据刑法从旧兼从轻原则，可以高考舞弊罪追究刑事责任；如果不是首要分子，由于聚众扰乱公共场所秩序罪不追究这些人员，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，不能以高考舞弊罪追究定罪处罚。当然，组织替考者在犯罪过程中涉嫌伪造类犯罪的，要视情节按照从旧兼从轻原则具体决定。
　　尽管刑法修正案（九）对组织替考的行为进行了明确，但组织替考者和国家工作人员在何种情形下构成共犯问题仍然没有彻底解决。笔者认为，根据渎职罪司法解释（一）第四条：“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，国家工作人员与他人形成共谋方可构成共犯，共谋是指两人以上者为了实现特定的犯罪，在共同意思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各自的意思为内容的谋议，包括两种情形：一是二者共同策划犯罪，二是他人指使国家工作人员犯罪，其余情形不宜认定为共同犯罪。
　　三、替考者、被替考者及其家长
　　如果前面所述的组织替考的首要分子可以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任，那么替考行为则属于聚众扰乱公共场所秩序罪的一部分，因其不是首要分子，不能按刑法总则的任意共犯处理，即不能按聚众扰乱公共场所秩序罪的教唆犯、帮助犯追究刑事责任，但不排除以其他罪名追究刑事责任。替考者、被替考者及其家长均参与了伪造身份证件环节，故在刑法修正案（九）生效前的高考替考行为，替考者、被替考者及其家长可以伪造类犯罪（不限居民身份证）追究刑事责任，此举并不违反罪刑法定原则，如果不处罚这种犯罪行为，与单独实施的伪造身份证件类犯罪相比，就不合情理和严重失衡，司法实践中对替考者与被替考者或家长行政处罚了事的作法需要纠正，这也是刑法修正案（九）要新设高考舞弊罪的根本原因之一。刑法修正案（九）生效后发生的行为，替考者、被替考者或家长一律以高考舞弊罪追究刑事责任，但刑法修正案（九）生效前的行为，要根据刑法从旧兼从轻原则进行判断，第二百八十四条之一第四款“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”与原有的伪造、变造居民身份证罪“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”法定刑相比更轻，故以更轻的高考舞弊罪定罪处罚。当然替考者、被替考者及其家长没有伪造类犯罪行为的，不能定罪处罚。
　　（作者单位：江西省南昌市东湖区人民法院）

《检察日报》
【2019081604】“护考”是否属于法律规定的国家考试
文/李立峰　张乾

　　案情：2013年1月，犯罪嫌疑人刘某注册成立重庆某教育咨询有限公司，主营业务是进行护士资格考试培训、咨询服务等。在2017年5月6日举行的全国护士执业资格考试中，刘某组织该公司客服部、咨询部李某等多名部门员工通过QQ群、微信群等方式，接收正在参加考试的任某等多名考生传送的考题。收到考题后，李某等人将考题传送到QQ群内，由教学部老师杨某等人解答，后李某等人再将答案回传给考生，组织考生作弊。其中，任某等多名考生在考试作弊过程中分别被当地监考人员查获。犯罪嫌疑人刘某、李某等人被公安机关抓获，并如实供述犯罪事实。
　　分歧意见：该案在办理过程中，对护士执业资格考试（下称“护考”）是否属于“法律规定的国家考试”存在不同意见：第一种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作广义理解，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、部门规章以及其他规范性文件。“护考”是依据国务院颁布的《护士条例》，由国家卫生行政主管部门组织实施的全国性考试，属于“法律规定的国家考试”。第二种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义理解，仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时，这里的“法律规定”必须是明确的、直接的规定，必须有法律具体规定考试的组织主体、方式等。该案中，因无“考试法”“执业护士法”等相关立法具体规定，故“护考”不属于“法律规定的国家考试”。第三种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义的理解，仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时，这里的“法律规定”既可以是明确的、直接的规定，也可以是概括、间接的规定。该案中，行政许可法为“护考”设定了行政许可，并间接规定了举行国家考试的考试形式，属于“护考”的法律规定，即“护考”属于“法律规定的国家考试”。
　　评析：笔者同意第三种意见。刑法第284条之一规定的“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“代替考试罪”系刑法修正案（九）新增的罪名，科学合理厘定“法律规定的国家考试”的范围，关乎罪与非罪的定性。目前，尚无相关立法、司法解释对此作出明确、清晰的界定。
　　笔者认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应当作狭义的理解，不宜作广义的解读，以免造成刑法打击面过大。同时，对“法律规定”不宜作明确的、直接规定的限定，以体现刑法的法益保护与立法原意。“护考”由行政许可法间接设定，由国务院卫生主管部门依据《护士条例》在全国范围内组织实施，属于“法律规定的国家考试”。
　　首先，从立法现状来看，并非全部法律均明确规定相关国家考试制度。从法律规定来看，仅有部分法律对“法律规定的国家考试”作了明确的、具体的、直接的规定。如执业医师法规定了国家实行医师资格考试制度；公务员法、法官法、高等教育法、教师法、注册会计师法、道路交通安全法都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过国家考试取得相应的资格和入职条件，部分法律未明确规定国家考试制度。
　　其次，从立法技术来看，法律的概括性规定可以通过行政法规予以明确。立法法第65条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要，先行制定行政法规。行政许可法第12条第3项规定，提供公众服务并直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊技能的资格的事项可以设定行政许可；第54条规定，实施第3项所列的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。国务院颁布的《护士条例》规定，申请护士执业注册应当具备的条件之一，是通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试。
　　综上，行政许可法中有对关系公共利益的职业设定行政许可，并应当举行国家考试的法律规定。而《护士条例》作为国务院制定的行政法规系对行政许可法的明确执行性规定。笔者认为，在尚未制定“执业护士法”的背景下，该《护士条例》具有补位立法空白的特殊功能。在行政许可法的概括性规定下，《护士条例》作为立法前的重要实践检验性规定，可以将“护考”框定为“法律规定的国家考试”。
　　第三，从法益保护来看，护士与医师均属于直接关系公共利益的职业。行政许可法第12条第3项同样也是执业医师法设定全国执业医师考试的依据。护士与医师的执业均直接关系到公民的身体权、健康权甚至生命权。国家需要经过特殊而严格的程序才能赋予相关人员特定的执业资格。基于二者具有法益保护的同一性，不能因相关立法空白，而排斥概括性法律规定对护考系“法律规定的国家考试”的间接设定，更不能忽视《护士条例》作为执行法律概括性规定，为后期立法提供实践检验的“准法律规定”的存在。
　　综上，医疗卫生属于直接关系公共利益的行业，从事护理行业需要具备特殊条件资质，属于可以设定行政许可的事项，符合行政许可法第12条第3项的规定。护士执业属于赋予公民特定资格的行为，依据行政许可法第54条的规定，应当举行国家考试，即护士执业资格考试。《护士条例》贯彻行政许可法规定具体明确了考试的形式，即护士执业资格考试属于“法律规定的国家考试”。
　　（作者单位：重庆市人民检察院、九龙坡区人民检察院）

《人民司法》考试作弊犯罪司法疑难之案解
作者：喻海松

《人民司法（案例）》2021年第14期
　　
　　考试作弊破坏考试制度和人才选拔制度，破坏公平竞争和社会诚信，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。
　　近年来，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条。
　　人民法院充分发挥审判职能，依据刑法和相关规定，审理了一批考试作弊刑事案件。考试作弊犯罪系新类型犯罪，审判实践中经常涉及适用范围、既未遂认定、罪数处断等疑难问题。
　　本期刊登的汪文清、方勇组织考试作弊案，姚宾等组织考试作弊案和王学军、翁其能等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案即是例证。
　　借此机会，笔者拟对上述三篇案例所涉及的考试作弊犯罪的部分审判疑难问题谈谈个人看法，以求教于学界方家和实务同仁。
　　一、关于考试作弊犯罪的刑事立法和司法解释
　　为有效维护考试公平与秩序，维护社会诚信，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增设了刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。刑法修正案（九）施行以来，各级考试主管部门和公检法机关依据修改后的刑法规定，严肃惩处考试作弊犯罪。
　　在办理案件过程中，有意见反映，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的定罪量刑标准较为原则，不易把握；另有一些法律适用问题存在认识分歧，影响了案件办理。
　　鉴此，为保障法律正确、统一适用，依法严厉惩治、有效防范考试作弊犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院，在教育部、公安部、人力资源和社会保障部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见、反复论证完善，起草了司法解释稿，分别于2019年4月8日由最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议通过。
　　2019年9月3日，最高法院、最高检察院正式对外发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号，以下简称《考试作弊犯罪解释》），自2019年9月4日起施行。
　　《考试作弊犯罪解释》根据法律规定和立法精神，对考试作弊犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定。这是人民法院、人民检察院充分发挥刑事司法职能，积极回应人民群众关切，保障社会诚信体系建设，践行社会主义核心价值观的又一项重要举措。为确保《考试作弊犯罪解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：
　　1.贯彻刑法修改精神，依法严惩考试作弊犯罪。基于当前考试作弊犯罪高发多发的态势，根据修法精神，《考试作弊犯罪解释》明确对法律规定的国家考试适用组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，对法律规定的国家考试以外的其他考试可以视情适用非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他犯罪，彰显对考试作弊犯罪的严惩立场，实现对考试公平和秩序刑法保护的全覆盖。
　　2.坚持宽严相济刑事政策，最大限度发挥刑法的威慑和教育功能。《考试作弊犯罪解释》根据实践情况，对组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了相对较低的升档量刑标准，体现了依法从严的政策要求。同时，针对实践中代替考试情形较为复杂的现实情况，对代替考试从宽处理的情形作了明确，以促使行为人积极认罪悔罪，充分发挥刑法的威慑和教育功能。
　　3.坚持问题导向，全面解决司法实务难题。从调研情况来看，对考试作弊犯罪尚存在不少争议问题，亟需通过司法解释加以明确。例如，法律规定的国家考试的内涵与外延，组织考试作弊罪既遂的认定，非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不一致的处理，考试作弊犯罪的罪数处断规则，等等。基于此，《考试作弊犯罪解释》相关条文根据司法实践具体情况，全面解决办案实际中的难题，切实提升打击实效。
　　二、法律规定的国家考试的范围
　　根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是法律规定的国家考试。在刑法修正案（九）草案研拟和审议过程中，曾采用过“依照国家规定举办的考试”“依照国家规定举办的考试或者国务院有关主管机关举办的考试”“国家规定的考试”等表述，最终的表述为“法律规定的国家考试”。
　　据此，刑法只惩治在法律规定的国家考试中作弊的行为，对于在其他考试中作弊的行为，不以组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪论处；特别是，对于代替考试的行为，不以犯罪论处。
　　因此，明确法律规定的国家考试的范围，是确保考试作弊犯罪准确适用的前提和基础，也是考试作弊犯罪司法适用亟须解决的核心问题。
　　但这并非意味着对在其他考试中作弊的行为一律不予刑事追究。为统一法律适用，《考试作弊犯罪解释》第10条规定：“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。”当然，司法适用中需要特别注意的是，考试开始后、结束前，相关试题是否仍属于国家秘密，尚存在不同认识。
　　稳妥起见，司法机关在办案过程中可以商请有关考试主管部门和保密行政管理部门对相关考试试题在开考后、结束前是否属于国家秘密出具认定意见。
　　《考试作弊犯罪解释》第1条第1款对法律规定的国家考试作了概括规定，即“刑法第二百八十四条之一规定的‘法律规定的国家考试’，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试”。
　　需要注意的问题有二：
　　一是法律规定的国家考试限于法律有规定的考试。目前，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试四大类，共计200多种。经梳理，目前二十余部法律对法律规定的国家考试作了规定，包括教育法、高等教育法、公务员法、法官法、警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等。其他考试，如护士执业资格考试，只有《护士条例》对此有规定，缺乏法律规定，不属于法律规定的国家考试。
　　二是法律规定的国家考试不限于由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括地方主管部门依照法律规定组织的考试。例如，公务员法第二十四条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”再如，普通高等学校招生考试既有全国统一考试，也有各省（区、市）组织的考试。当然，就立法完善而言，有待进一步研究的问题是，在上述法律规定的考试中实施考试作弊的现象相对较少，实践中考试作弊集中的考试却被排除在外。例如，护士执业资格考试中作弊现象十分严重，但缺乏法律规定。因此，如果按照本条的界定，刑法第二百八十四条之一的适用范围相对有限。
　　本期刊登的汪文清、方勇组织考试作弊案，所涉考试为银行从业人员职业资格考试。法院经审理认为，银行业专业人员职业资格考试的设立依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发〔2013〕101号）。
　　该规范性文件中明确了该考试的组织与实施制度。申言之，银行业专业人员职业资格考试的设立依据是部门规范性文件而非法律，故该项考试缺乏法律规定。据此，公诉机关指控被告人汪文清、方勇犯组织考试作弊罪不成立。
　　三、组织考试作弊罪既遂的认定标准
　　从实践来看，组织考试作弊的案件有不少是在考试开始之前即被查处，此种情形之下组织考试作弊的目的未能实现，究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂，实践中存在不同认识。
　　经研究认为，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。
　　基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《考试作弊犯罪解释》第4条规定：
　　“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”需要注意的是，对于组织考试作弊，在考试开始之前被查获，未达到犯罪既遂的，可以以组织考试作弊罪（未遂）定罪处罚；情节严重的，在相应的法定刑幅度内，结合未遂犯的处罚原则量刑。
　　本期刊登的姚宾等组织考试作弊案属于在考试开始后才被查获的案件。对于此类案件，认定为犯罪既遂并无疑义。需要注意的是，虽然在考试过程中相关组织作弊行为被查获，行为人的作弊目的未能得以实现，但这并不影响犯罪既遂的成立。
　　基于此，法院以组织考试作弊犯罪判处被告人姚宾等7人有期徒刑2年6个月至有期徒刑10个月，并处罚金8万元至2万元不等的刑罚，违法所得予以没收。
　　四、考试作弊犯罪的罪数处断规则
　　司法实践中，往往存在行为人非法获取试题、答案，而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形，是否应当数罪并罚，存在不同认识。经研究认为，此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名，应当予以数罪并罚，以体现对此类行为的严惩立场。
　　基于此，《考试作弊犯罪解释》第9条规定：
　　“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”
　　本期刊登的王学军、翁其能等非法获取国家秘密，非法出售、提供试题、答案案即是适例。
　　对于非法获取属于国家秘密的试题、答案，而后向他人非法出售、提供试题、答案的，应当数罪并罚。
　　被告人王学军作为命题组成员，受被告人翁其能的授意，非法获取属于国家秘密的试题、答案，并提供给翁其能在对外培训中使用获利。
　　法院经审理认为，被告人王学军、翁其能构成非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪，数罪并罚。对王学军决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金150万元，对翁其能决定执行有期徒刑5年3个月，并处罚金120万元。

【刑法条文】

　一、刑法规定
　　第二百八十四条之一　在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
　　为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
　　代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　二、刑法原规定
　　新增加

　　三、刑法修正案规定
　　《中华人民共和国刑法修正案（九）》
　　二十五、在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
　　“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
　　“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《人民法院报》【2020040906】组织考试作弊罪中非法使用兴奋剂行为的认定
文/周大山

　　《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定在法律规定的国家考试涉及的体育运动中组织非法使用兴奋剂的行为应被认定为组织考试作弊罪。可以发现构成本条所指之组织考试作弊罪需要考察两项行为要件，即组织行为和非法使用兴奋剂行为。而体育考试中组织考试作弊行为的特殊性就在于非法使用兴奋剂行为，这一行为展现了体育考试作弊区别于传统观念上考试作弊的不同之处，也是正确认定在体育考试中实施组织考试作弊行为的要件之一。
　　使用兴奋剂的目的在于使行为人获得不公平的竞争优势，却对考试公平和秩序造成了损害。因此非法使用兴奋剂行为的“非法”应理解为没有正当理由（治疗疾病需要）而破坏法律所维护的考试公平与秩序。由于使用兴奋剂是将兴奋剂物质通过口服、注射等方式进入体内，且这一过程极为短暂、隐蔽，因此确定是否存在使用兴奋剂行为需要依对尿液、血液等生物样本进行科学分析后形成的鉴定意见进行判断。虽然鉴定意见是由科学分析形成的证据，但鉴定意见并非一定准确反映客观事实，因此需要对鉴定意见的真实性进行考察，以实现对是否存在使用兴奋剂行为作出正确认定。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定与体育领域的兴奋剂监管实践，笔者认为此类鉴定意见真实性应从下述两个方面依次进行审查。
　　1.生物样本的取样、运输、保存过程中是否避免了外界污染。取样、运输、保存相关生物样本应依照相关规范执行，严格执行规范的目的是保证生物样本不被外界污染。这并不意味着这些执行过程中出现偏离就应否定鉴定意见的真实性，只要偏离执行规范的执行行为不会导致样本受到污染，就不能否定根据此样本形成的鉴定意见的真实性，例如尚未获得护士资格证的在医院实习的医学专业学生抽取血液。若有对相关执行规范提出质疑，如果这些质疑无法证明相关执行规范存在使生物样本受到污染的可能，这些质疑就无法对鉴定意见真实性造成减损。因为兴奋剂检测实际上具有滞后性，这一点可以从体育领域反兴奋剂权威机构——世界反兴奋剂机构每年对禁用物质清单进行修订得到证实，所以现有执行规则一般可以保障已知的兴奋剂物质在取样环节中不受污染。奥运会运动员的兴奋剂争议事件中就曾有运动员主张尿液样本未能通过冷藏运输导致样本不真实，但经过医学专家证实常温下运输并不会对尿液样本检测造成影响。
　　2.兴奋剂的鉴定意见是否由具有资质的鉴定机构及人员依规定的操作程序形成。鉴定意见是专业人员就专业技术问题给出的结论性意见，因此涉兴奋剂的鉴定意见应是由有资质的鉴定机构及人员做出。具有资质，对于鉴定结构而言其必须满足相应的硬件设备并配备足够的合格人员；对于鉴定人员而言意味着其接受过专业训练、通过考核并能够胜任检测工作。鉴定意见有赖于科学仪器操作形成，但如果由不具备相应资格的鉴定机构或人员进行检测操作，则无法保证鉴定意见是依照科学、规范操作程序做出，也无法就保证此情况下鉴定意见是对客观事实的真实反映。承担国际体育组织和国际体育赛事的兴奋剂检测机构都必须获得世界反兴奋剂机构认证并严格按照其规定的《实验室国际标准》配备检测人员、制定操作程序，若非有资质的实验室形成的兴奋剂鉴定意见在一般情况则不能作为认定运动员兴奋剂违规的证据，以避免兴奋剂监管活动受到错误鉴定意见的影响。根据鉴定意见认定使用兴奋剂行为之前还应排除人体自身分泌激素的影响。相关物质之所以被认定为兴奋剂主要原因在于能增强人体运动潜能，令使用者获得正常状态下无法得到的竞争优势。兴奋剂物质根据是否能够在人体内合成分为内外源性兴奋剂。外源性兴奋剂是人体内无法合成的物质，因此一旦鉴定意见指出在样本中发现外源性兴奋剂即可证明存在使用兴奋剂行为。但人体本身能够分泌提升运动能力的物质，如睾酮、肾上腺素之类的内源性兴奋剂物质，如果鉴定意见涉及内源性兴奋剂物质，则需要对人体在正常情况下相关物质分泌浓度和个体分泌情况进行考察，一般情况下只要内源性兴奋剂物质的浓度超过人体正常情况的分泌浓度上限就可以证明存在使用兴奋剂行为。但由于体育领域已证实部分运动员体内分泌内源性兴奋剂物质超过正常水平的现象，因此如果鉴定意见表达的内源性兴奋剂异常结论是因为人体体质特异而过量分泌导致，则不能认定存在使用兴奋行为。认定非法使用兴奋剂行为首先需要认定不存在合理使用兴奋剂物质的情况，之后需要依靠具有相应资格的鉴定机构和鉴定人员对没有受到污染的生物样本进行规范操作分析后的出的鉴定意见进行判断，同时还应保证鉴定意见所展现的兴奋剂物质异常情况并非个体自身原因导致。
　　（作者单位：西南政法大学国际法学院）

《人民法院报》【2015101407】高考舞弊案刑事责任探讨
文/吴卫兵

　　近年来，高考舞弊案件频发，并已经从原先的单个型向聚众型转变，甚至产业链条化，涉及的资金、利益巨大，侵犯了他人公平考试的权利，破坏了考试公平竞争规则，破坏了社会公正，具有严重的社会危害性，应当对具有严重社会危害性的高考舞弊行为追究刑事责任。对于在考试中的舞弊行为，刑法修正案（九）已增设“高考舞弊罪”，现结合近年来各地发生的多起高考舞弊案件及刑法从旧兼从轻的溯及力原则，探讨有关舞弊人员的刑事责任如下：
　　一、国家工作人员
　　从现有公开裁判案例来看，替考型高考舞弊通常涉及下列国家工作人员：一是管理身份证件的国家工作人员。替考的第一个环节便是伪造身份证件，如果国家工作人员故意利用职务之便为他人办理虚假身份证件，属于滥用职权罪；如果是出于过失或严重不负责任导致他人办理虚假身份证件则属于玩忽职守罪。二是教育行政管理部门国家工作人员。主要指教体局、高招办、当地政府的分管领导和直接责任人，他们在高招工作中滥用国家赋予的职权或者不履行、不认真履行自己的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，破坏国家机关正常活动，本应构成滥用职权罪或玩忽职守罪，但因2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称渎职罪司法解释（一））第二条：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”前述人员按招收学生徇私舞弊罪追究刑事责任；只有当行为不符合招收学生徇私舞弊罪的构成要件，比如只舞弊不徇私情形，但符合滥用职权罪或玩忽职守罪构成要件的，方可以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。行为人另有受贿行为的，按渎职罪司法解释的规定，应当进行数罪并罚。三是从事监考工作的教师。如果监考人员与舞弊人员里应外合，为“枪手”提供职务便利并受贿的，高考监考工作属于受委托从事公务的国家工作人员，构成招收学生徇私舞弊罪，也是刑法修正案（九）新规定的高考舞弊罪的帮助犯，想象竞合犯择一重罪处罚，另有受贿行为的应数罪并罚。四是国有医院的工作人员。国有医院的领导或直接责任人员违反高考体检的规定，在考生未亲自到场的情形下违规为他人出具体检证明，可以国有事业单位人员滥用职权罪或失职罪追究刑事责任。另有受贿的应数罪并罚。
　　二、组织替考者
　　刑法修正案（九）前的司法实践中，存在较大争议的问题是组织替考者是否构成聚众扰乱公共场所秩序罪？应该来说，单以伪造身份证件罪、伪造印章类犯罪和行贿罪等罪名来追究组织替考者的刑事责任，不符合刑法罪责刑相适应原则，因为组织替考者前期的行为与后果就已经完全符合这些罪名的构成要件，后期扰乱高考考场秩序的行为和严重后果无法涵盖在内，特别是当没有伪造居民身份证件、行贿等替考准备行为、只是利用高考程序的漏洞组织替考的情形就无法定罪量刑。根据《国家教育考试违规处理办法》第八条规定，组织替考者的行为属于其他扰乱考试管理秩序的行为，考试管理秩序显然是公共场所秩序的一部分，参与替考的人员通常包括替考者、招揽者、被替考者，无疑属于聚众行为，从罪状来看，组织替考者的行为符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件，组织替考者的扰乱行为是秘密的、非暴力的，典型的聚众扰乱公共场所秩序犯罪则表现为公开、暴力，高考组织替考这种非典型扰乱行为给社会公众造成的法益破坏更严重，查处难度更大，造成的后果远超出典型的聚众扰乱公共场所秩序行为，组织替考者等明知自己的行为将扰乱高考秩序仍然追求或放任其结果的发生，主观上属故意，既然具备构成要件符合性、违法性、有责性，从刑法理论而言，可考虑对首要分子以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任。刑法修正案（九）规定的第三百零四条之一“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”刑法修正案（九）生效后发生的行为，特别法优于普通法，不宜再按聚众扰乱公共场所秩序罪定罪处罚，应按高考舞弊罪定罪处罚为妥，但刑法修正案（九）生效前发生的行为如何处罚值得探究。聚众扰乱公共场所秩序罪只处罚首要分子，如果是首要分子，由于聚众扰乱公共场所秩序罪的法定刑最高为5年，比高考舞弊罪更重，据刑法从旧兼从轻原则，可以高考舞弊罪追究刑事责任；如果不是首要分子，由于聚众扰乱公共场所秩序罪不追究这些人员，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，不能以高考舞弊罪追究定罪处罚。当然，组织替考者在犯罪过程中涉嫌伪造类犯罪的，要视情节按照从旧兼从轻原则具体决定。
　　尽管刑法修正案（九）对组织替考的行为进行了明确，但组织替考者和国家工作人员在何种情形下构成共犯问题仍然没有彻底解决。笔者认为，根据渎职罪司法解释（一）第四条：“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，国家工作人员与他人形成共谋方可构成共犯，共谋是指两人以上者为了实现特定的犯罪，在共同意思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各自的意思为内容的谋议，包括两种情形：一是二者共同策划犯罪，二是他人指使国家工作人员犯罪，其余情形不宜认定为共同犯罪。
　　三、替考者、被替考者及其家长
　　如果前面所述的组织替考的首要分子可以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任，那么替考行为则属于聚众扰乱公共场所秩序罪的一部分，因其不是首要分子，不能按刑法总则的任意共犯处理，即不能按聚众扰乱公共场所秩序罪的教唆犯、帮助犯追究刑事责任，但不排除以其他罪名追究刑事责任。替考者、被替考者及其家长均参与了伪造身份证件环节，故在刑法修正案（九）生效前的高考替考行为，替考者、被替考者及其家长可以伪造类犯罪（不限居民身份证）追究刑事责任，此举并不违反罪刑法定原则，如果不处罚这种犯罪行为，与单独实施的伪造身份证件类犯罪相比，就不合情理和严重失衡，司法实践中对替考者与被替考者或家长行政处罚了事的作法需要纠正，这也是刑法修正案（九）要新设高考舞弊罪的根本原因之一。刑法修正案（九）生效后发生的行为，替考者、被替考者或家长一律以高考舞弊罪追究刑事责任，但刑法修正案（九）生效前的行为，要根据刑法从旧兼从轻原则进行判断，第二百八十四条之一第四款“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”与原有的伪造、变造居民身份证罪“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”法定刑相比更轻，故以更轻的高考舞弊罪定罪处罚。当然替考者、被替考者及其家长没有伪造类犯罪行为的，不能定罪处罚。
　　（作者单位：江西省南昌市东湖区人民法院）

《检察日报》
【2019081604】“护考”是否属于法律规定的国家考试
文/李立峰　张乾

　　案情：2013年1月，犯罪嫌疑人刘某注册成立重庆某教育咨询有限公司，主营业务是进行护士资格考试培训、咨询服务等。在2017年5月6日举行的全国护士执业资格考试中，刘某组织该公司客服部、咨询部李某等多名部门员工通过QQ群、微信群等方式，接收正在参加考试的任某等多名考生传送的考题。收到考题后，李某等人将考题传送到QQ群内，由教学部老师杨某等人解答，后李某等人再将答案回传给考生，组织考生作弊。其中，任某等多名考生在考试作弊过程中分别被当地监考人员查获。犯罪嫌疑人刘某、李某等人被公安机关抓获，并如实供述犯罪事实。
　　分歧意见：该案在办理过程中，对护士执业资格考试（下称“护考”）是否属于“法律规定的国家考试”存在不同意见：第一种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作广义理解，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、部门规章以及其他规范性文件。“护考”是依据国务院颁布的《护士条例》，由国家卫生行政主管部门组织实施的全国性考试，属于“法律规定的国家考试”。第二种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义理解，仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时，这里的“法律规定”必须是明确的、直接的规定，必须有法律具体规定考试的组织主体、方式等。该案中，因无“考试法”“执业护士法”等相关立法具体规定，故“护考”不属于“法律规定的国家考试”。第三种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义的理解，仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时，这里的“法律规定”既可以是明确的、直接的规定，也可以是概括、间接的规定。该案中，行政许可法为“护考”设定了行政许可，并间接规定了举行国家考试的考试形式，属于“护考”的法律规定，即“护考”属于“法律规定的国家考试”。
　　评析：笔者同意第三种意见。刑法第284条之一规定的“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“代替考试罪”系刑法修正案（九）新增的罪名，科学合理厘定“法律规定的国家考试”的范围，关乎罪与非罪的定性。目前，尚无相关立法、司法解释对此作出明确、清晰的界定。
　　笔者认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应当作狭义的理解，不宜作广义的解读，以免造成刑法打击面过大。同时，对“法律规定”不宜作明确的、直接规定的限定，以体现刑法的法益保护与立法原意。“护考”由行政许可法间接设定，由国务院卫生主管部门依据《护士条例》在全国范围内组织实施，属于“法律规定的国家考试”。
　　首先，从立法现状来看，并非全部法律均明确规定相关国家考试制度。从法律规定来看，仅有部分法律对“法律规定的国家考试”作了明确的、具体的、直接的规定。如执业医师法规定了国家实行医师资格考试制度；公务员法、法官法、高等教育法、教师法、注册会计师法、道路交通安全法都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过国家考试取得相应的资格和入职条件，部分法律未明确规定国家考试制度。
　　其次，从立法技术来看，法律的概括性规定可以通过行政法规予以明确。立法法第65条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要，先行制定行政法规。行政许可法第12条第3项规定，提供公众服务并直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊技能的资格的事项可以设定行政许可；第54条规定，实施第3项所列的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。国务院颁布的《护士条例》规定，申请护士执业注册应当具备的条件之一，是通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试。
　　综上，行政许可法中有对关系公共利益的职业设定行政许可，并应当举行国家考试的法律规定。而《护士条例》作为国务院制定的行政法规系对行政许可法的明确执行性规定。笔者认为，在尚未制定“执业护士法”的背景下，该《护士条例》具有补位立法空白的特殊功能。在行政许可法的概括性规定下，《护士条例》作为立法前的重要实践检验性规定，可以将“护考”框定为“法律规定的国家考试”。
　　第三，从法益保护来看，护士与医师均属于直接关系公共利益的职业。行政许可法第12条第3项同样也是执业医师法设定全国执业医师考试的依据。护士与医师的执业均直接关系到公民的身体权、健康权甚至生命权。国家需要经过特殊而严格的程序才能赋予相关人员特定的执业资格。基于二者具有法益保护的同一性，不能因相关立法空白，而排斥概括性法律规定对护考系“法律规定的国家考试”的间接设定，更不能忽视《护士条例》作为执行法律概括性规定，为后期立法提供实践检验的“准法律规定”的存在。
　　综上，医疗卫生属于直接关系公共利益的行业，从事护理行业需要具备特殊条件资质，属于可以设定行政许可的事项，符合行政许可法第12条第3项的规定。护士执业属于赋予公民特定资格的行为，依据行政许可法第54条的规定，应当举行国家考试，即护士执业资格考试。《护士条例》贯彻行政许可法规定具体明确了考试的形式，即护士执业资格考试属于“法律规定的国家考试”。
　　（作者单位：重庆市人民检察院、九龙坡区人民检察院）

《人民司法》考试作弊犯罪司法疑难之案解
作者：喻海松

《人民司法（案例）》2021年第14期
　　
　　考试作弊破坏考试制度和人才选拔制度，破坏公平竞争和社会诚信，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。
　　近年来，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条。
　　人民法院充分发挥审判职能，依据刑法和相关规定，审理了一批考试作弊刑事案件。考试作弊犯罪系新类型犯罪，审判实践中经常涉及适用范围、既未遂认定、罪数处断等疑难问题。
　　本期刊登的汪文清、方勇组织考试作弊案，姚宾等组织考试作弊案和王学军、翁其能等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案即是例证。
　　借此机会，笔者拟对上述三篇案例所涉及的考试作弊犯罪的部分审判疑难问题谈谈个人看法，以求教于学界方家和实务同仁。
　　一、关于考试作弊犯罪的刑事立法和司法解释
　　为有效维护考试公平与秩序，维护社会诚信，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增设了刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。刑法修正案（九）施行以来，各级考试主管部门和公检法机关依据修改后的刑法规定，严肃惩处考试作弊犯罪。
　　在办理案件过程中，有意见反映，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的定罪量刑标准较为原则，不易把握；另有一些法律适用问题存在认识分歧，影响了案件办理。
　　鉴此，为保障法律正确、统一适用，依法严厉惩治、有效防范考试作弊犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院，在教育部、公安部、人力资源和社会保障部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见、反复论证完善，起草了司法解释稿，分别于2019年4月8日由最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议通过。
　　2019年9月3日，最高法院、最高检察院正式对外发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号，以下简称《考试作弊犯罪解释》），自2019年9月4日起施行。
　　《考试作弊犯罪解释》根据法律规定和立法精神，对考试作弊犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定。这是人民法院、人民检察院充分发挥刑事司法职能，积极回应人民群众关切，保障社会诚信体系建设，践行社会主义核心价值观的又一项重要举措。为确保《考试作弊犯罪解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：
　　1.贯彻刑法修改精神，依法严惩考试作弊犯罪。基于当前考试作弊犯罪高发多发的态势，根据修法精神，《考试作弊犯罪解释》明确对法律规定的国家考试适用组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，对法律规定的国家考试以外的其他考试可以视情适用非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他犯罪，彰显对考试作弊犯罪的严惩立场，实现对考试公平和秩序刑法保护的全覆盖。
　　2.坚持宽严相济刑事政策，最大限度发挥刑法的威慑和教育功能。《考试作弊犯罪解释》根据实践情况，对组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了相对较低的升档量刑标准，体现了依法从严的政策要求。同时，针对实践中代替考试情形较为复杂的现实情况，对代替考试从宽处理的情形作了明确，以促使行为人积极认罪悔罪，充分发挥刑法的威慑和教育功能。
　　3.坚持问题导向，全面解决司法实务难题。从调研情况来看，对考试作弊犯罪尚存在不少争议问题，亟需通过司法解释加以明确。例如，法律规定的国家考试的内涵与外延，组织考试作弊罪既遂的认定，非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不一致的处理，考试作弊犯罪的罪数处断规则，等等。基于此，《考试作弊犯罪解释》相关条文根据司法实践具体情况，全面解决办案实际中的难题，切实提升打击实效。
　　二、法律规定的国家考试的范围
　　根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是法律规定的国家考试。在刑法修正案（九）草案研拟和审议过程中，曾采用过“依照国家规定举办的考试”“依照国家规定举办的考试或者国务院有关主管机关举办的考试”“国家规定的考试”等表述，最终的表述为“法律规定的国家考试”。
　　据此，刑法只惩治在法律规定的国家考试中作弊的行为，对于在其他考试中作弊的行为，不以组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪论处；特别是，对于代替考试的行为，不以犯罪论处。
　　因此，明确法律规定的国家考试的范围，是确保考试作弊犯罪准确适用的前提和基础，也是考试作弊犯罪司法适用亟须解决的核心问题。
　　但这并非意味着对在其他考试中作弊的行为一律不予刑事追究。为统一法律适用，《考试作弊犯罪解释》第10条规定：“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。”当然，司法适用中需要特别注意的是，考试开始后、结束前，相关试题是否仍属于国家秘密，尚存在不同认识。
　　稳妥起见，司法机关在办案过程中可以商请有关考试主管部门和保密行政管理部门对相关考试试题在开考后、结束前是否属于国家秘密出具认定意见。
　　《考试作弊犯罪解释》第1条第1款对法律规定的国家考试作了概括规定，即“刑法第二百八十四条之一规定的‘法律规定的国家考试’，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试”。
　　需要注意的问题有二：
　　一是法律规定的国家考试限于法律有规定的考试。目前，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试四大类，共计200多种。经梳理，目前二十余部法律对法律规定的国家考试作了规定，包括教育法、高等教育法、公务员法、法官法、警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等。其他考试，如护士执业资格考试，只有《护士条例》对此有规定，缺乏法律规定，不属于法律规定的国家考试。
　　二是法律规定的国家考试不限于由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括地方主管部门依照法律规定组织的考试。例如，公务员法第二十四条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”再如，普通高等学校招生考试既有全国统一考试，也有各省（区、市）组织的考试。当然，就立法完善而言，有待进一步研究的问题是，在上述法律规定的考试中实施考试作弊的现象相对较少，实践中考试作弊集中的考试却被排除在外。例如，护士执业资格考试中作弊现象十分严重，但缺乏法律规定。因此，如果按照本条的界定，刑法第二百八十四条之一的适用范围相对有限。
　　本期刊登的汪文清、方勇组织考试作弊案，所涉考试为银行从业人员职业资格考试。法院经审理认为，银行业专业人员职业资格考试的设立依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发〔2013〕101号）。
　　该规范性文件中明确了该考试的组织与实施制度。申言之，银行业专业人员职业资格考试的设立依据是部门规范性文件而非法律，故该项考试缺乏法律规定。据此，公诉机关指控被告人汪文清、方勇犯组织考试作弊罪不成立。
　　三、组织考试作弊罪既遂的认定标准
　　从实践来看，组织考试作弊的案件有不少是在考试开始之前即被查处，此种情形之下组织考试作弊的目的未能实现，究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂，实践中存在不同认识。
　　经研究认为，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。
　　基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《考试作弊犯罪解释》第4条规定：
　　“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”需要注意的是，对于组织考试作弊，在考试开始之前被查获，未达到犯罪既遂的，可以以组织考试作弊罪（未遂）定罪处罚；情节严重的，在相应的法定刑幅度内，结合未遂犯的处罚原则量刑。
　　本期刊登的姚宾等组织考试作弊案属于在考试开始后才被查获的案件。对于此类案件，认定为犯罪既遂并无疑义。需要注意的是，虽然在考试过程中相关组织作弊行为被查获，行为人的作弊目的未能得以实现，但这并不影响犯罪既遂的成立。
　　基于此，法院以组织考试作弊犯罪判处被告人姚宾等7人有期徒刑2年6个月至有期徒刑10个月，并处罚金8万元至2万元不等的刑罚，违法所得予以没收。
　　四、考试作弊犯罪的罪数处断规则
　　司法实践中，往往存在行为人非法获取试题、答案，而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形，是否应当数罪并罚，存在不同认识。经研究认为，此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名，应当予以数罪并罚，以体现对此类行为的严惩立场。
　　基于此，《考试作弊犯罪解释》第9条规定：
　　“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”
　　本期刊登的王学军、翁其能等非法获取国家秘密，非法出售、提供试题、答案案即是适例。
　　对于非法获取属于国家秘密的试题、答案，而后向他人非法出售、提供试题、答案的，应当数罪并罚。
　　被告人王学军作为命题组成员，受被告人翁其能的授意，非法获取属于国家秘密的试题、答案，并提供给翁其能在对外培训中使用获利。
　　法院经审理认为，被告人王学军、翁其能构成非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪，数罪并罚。对王学军决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金150万元，对翁其能决定执行有期徒刑5年3个月，并处罚金120万元。