［第1756号］贾某某强奸案-奸淫幼女既遂标准及奸淫不满10周岁幼女情节的认定
刑事审判参考（2026.5第150、151辑）
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［第1756号］贾某某强奸案-奸淫幼女既遂标准及奸淫不满10周岁幼女情节的认定
二、主要问题
（1）性侵未成年人案件中，当被害人陈述和被告人供述不一致时，应如何采信证据来准确认定案件事实？
（2）在性侵幼女案件中，只有生殖器接触而没有侵入的，应如何定性以及认定犯罪形态？
（3）对《刑法修正案（十一）》施行前实施的奸淫不满10周岁幼女的行为，应如何适用法律？
三、裁判理由
（一）奸淫幼女案件中，在被害人陈述与被告人供述不一致，又无其他直接证据的情况下，应全面分析在案证据，结合经验常识，准确认定案件事实
本案中，被告人贾某某供认将被害人李某某诱骗至其家中，以生殖器接触的方式奸淫李某某，与李某某陈述一致，且从李某某的内裤上检出贾某某的精斑，因此在案件审理中，对于认定贾某某对李某某实施了奸淫行为不存在异议。但对于贾某某奸淫李某某的起始时间及奸淫次数，贾某某与李某某的说法有较大差异，采信哪方的说法关系性侵事实的准确认定，且涉及奸淫起始时间是否在李某某10周岁之前，是影响案件量刑的重要事实。
对此，被害人李某某稳定陈述，其上幼儿园大班（2015年或2016年，即5周岁或6周岁）时，便被“宝爷爷”（贾某某）带到“宝爷爷家里”“玩”（解释指以生殖器接触的方式奸淫），之后基本每周都会被叫去“玩”，尤其是在上四年级（2019年2月至2020年1月）时，因其母亲生二胎，贾某某受雇接送其去学校，那段时间贾某某很频繁地将其带到他家里“玩”，最后一次发生于2021年10月31日。而贾某某供述称，其开始对李某某实施奸淫的时间为2020年7月，在二审庭审时又辩称为2020年的农历七月，即阳历8月，每隔半个月左右就对李某某实施奸淫。
一审法院根据存疑有利于被告的原则，采信被告人供述，认定性侵开始的时间为2020年7月。二审法院则采信被害人陈述，认定性侵开始于被害人上幼儿园大班时，即2015年或2016年。我们赞同二审法院的认定，理由为：（1）案发正常，侦破过程自然，没有证据显示被害人有诬告陷害被告人的动机。被害人李某某在学校接受预防性侵法治课后，才知道自己被贾某某带至家中“玩”实际是被性侵，且学校老师告诉李某某遭遇这种事情不是她们的错，是坏人的错，遂鼓起勇气将自己被性侵之事告诉母亲，之后其父母报案。（2）被害人李某某报案时11岁，陈述客观、稳定、自然、合理。其对案情的陈述符合其年龄、认知、记忆和表达能力，对其中的部分细节的描述，对于该年龄的幼女来说，非亲身经历不能作出。例如，李某某陈述“他给我看一些裸露身体的男女色情视频，跟我说这很好玩，让我跟他一起‘玩’”，“他把他的裤子拉链拉开，露出他的生殖器官，把生殖器放在我尿尿的地方摩擦”。（3）被害人陈述遭受性侵的特殊时间节点等细节得到其父亲证言的印证。被害人李某某陈述“四年级时，妈妈生了弟弟，雇他去学校接送我，那段时间他就很频繁地把我带到他家里‘玩’”。被害人父亲证实“2019年2月份，我老婆刚生了二胎，没有时间接送孩子上学，我就雇邻居贾某某每天接送李某某上下学，每个月给贾某某1000元，一直持续到了2020年1月份，因为疫情学校封校，我就没有再雇贾某某接送我女儿上下学了”。（4）被告人贾某某对性侵开始时间、频次、最后一次时间等细节，供述前后不一，尤其是在二审庭审时辩解从2020年农历七月（2020年阳历8月）开始性侵，而不是2020年阳历7月，即李某某满十周岁时才开始实施奸淫，明显有避重就轻之嫌，可信度很低。
奸淫幼女犯罪隐蔽性强，证据往往存在“一对一”的情况，如果不对案件证据作全面分析，仅因被告人不供认或与被害人陈述存在矛盾，就简单以存疑有利于被告人而不予认定犯罪事实，必然会轻纵犯罪。二审法院经过全面审查，认为本案案发自然、正常，能够排除被害人诬告陷害的可能；不存在违法侦查情况，能够排除被害人被诱导陈述的可能；依托在案证据各项细节，适用经验法则与逻辑推理，甄别陈述、证言、供述及辩解，不断强化内心确信，排除合理怀疑，最终采信被害人陈述，认定本案事实，对一审法院判决认定的性侵开始时间、频次等事实予以纠正。
（二）以生殖器接触的方式性侵幼女的，应认定为强奸罪，且为犯罪既遂
对于性侵经过，被害人李某某的陈述与被告人贾某某的供述基本一致，即被告人贾某某用其生殖器与被害人李某某的生殖器互相接触、摩擦并射精。对此，贾某某辩称，其没有强奸被害人，只是实施了猥亵行为，不构成强奸罪。贾某某的辩护人亦提出，贾某某没有实施奸入行为，其行为构成猥亵儿童罪，即使认定构成强奸罪，也属于强奸中止。
在性侵幼女案件中，行为人仅实施了性器官接触行为而没有插入的，如何定性涉及奸淫幼女与猥亵幼女（为便于对比，此处将猥亵儿童表述为猥亵幼女）的区别。强奸与猥亵的区别主要在于，强奸是行为人强行与被害人实施性交的行为，而猥亵则是实施除性交以外的满足性欲的性行为（妇女与男童发生性关系的除外）。至于何为性交，虽然我国《刑法》没有明文规定，但根据长期司法实践所形成的通说，“性交”是指男性生殖器插入女性生殖器的行为。除此之外，其他形式的性接触行为，如用手指或物品侵入性器官、用生殖器侵入口腔或肛门等，均属于猥亵的范畴。但奸淫幼女有所不同，幼女在生理上尚处于性器官的发育阶段，往往存在因幼女性器官发育不成熟而难以奸入的情形，且越是低龄的幼女，此种情形越是常见。如果对此情形只能认定为猥亵犯罪，显然会轻纵犯罪，不利于对幼女尤其是低龄幼女的特殊保护。此外，司法实践中，仅生殖器接触的奸淫幼女案件，被告人往往都会辩解自己没有奸淫的故意而只有猥亵的故意，但被告人的主观故意究竟是奸淫还是猥亵，除了被告人供述外，一般很少有其他证据能够证明，案件办理就会陷入难以准确认定主观故意的困境，也会给司法机关带来较沉重的证明责任压力。因此，为了体现对幼女的严格保护，区分奸淫幼女与猥亵幼女，需以被告人实施的客观犯罪行为为主要依据，结合被告人的犯罪意图予以准确定性。对于被告人用生殖器与幼女的生殖器进行接触的，不能简单采信被告人关于猥亵的辩解，应认定为具有奸淫的故意，以强奸论。
对于普通强奸犯罪的既遂标准，司法实践中的通说是以男性生殖器插入女性生殖器为既遂，即插入说。而奸淫幼女犯罪的既遂则采取接触说，即男性生殖器与幼女生殖器实质接触的，无论是否奸入，均认定为强奸既遂。因为，如果将插入说作为认定奸淫幼女既遂的标准，势必出现大量奸淫幼女案件无法认定为既遂而只能认定为未遂或中止的情况，显然不利于打击犯罪。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（〔1984〕法研字第7号，已失效，以下简称《办理强奸案件法律问题解答》）对奸淫幼女的既遂标准作出了规定，“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂”，即采取接触说。由于《刑法》对强奸犯罪加重情节等进行了规定，《办理强奸案件法律问题解答》中的其他一些规定已不合时宜或与现行规定有冲突，因此技术上《办理强奸案件法律问题解答》被全部废止。实际上，《办理强奸案件法律问题解答》中包括奸淫幼女既遂标准的大部分规定，当前司法实践仍在参照适用。我们认为，为体现对幼女的严格保护，在具体案件办理中仍应继续采取接触说认定奸淫幼女既遂。当然，将仅有生殖器接触的情形认定为奸淫幼女既遂，并不意味着在量刑上与实际上奸淫的情形不作区分，在具体量刑时应考虑其主观恶性、实际危害等方面的差异。
具体到本案中，在案证据证实被告人贾某某用自己的生殖器与被害人李某某的生殖器接触、摩擦并射精，且被害人陈述贾某某试图插入，只是因为被害人疼痛，贾某某才没有继续，故应认定贾某某具有奸淫的故意并实施了生殖器接触的奸淫行为，构成强奸罪，且为既遂。
（三）在《刑法修正案（十一）》施行前，被告人奸淫不满10周岁幼女的，可认定为“奸淫幼女情节恶劣”
自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”增设为强奸罪的加重处罚情节，作为第二百三十六条第三款第五项，规定应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据从旧兼从轻原则，如被告人奸淫不满10周岁的幼女的行为发生在《刑法修正案（十一）》施行之前，即在2021年3月1日之前，则不能依据该条款对被告人予以加重处罚。
本案情形较为特殊，被告人贾某某对被害人李某某长期实施奸淫，奸淫行为跨越《刑法修正案（十一）》施行前后，被害人李某某在《刑法修正案（十一）》施行前不满10周岁，在施行时已满10周岁，此种情形能否适用“奸淫不满十周岁的幼女”条款对贾某某加重处罚，存在不同的观点。一种观点认为，贾某某的奸淫行为属于连续犯，连续的犯罪行为在《刑法修正案（十一）》施行后结束，应以新法予以评价，适用该条款予以加重处罚；另一种观点认为，虽然贾某某的奸淫行为持续至《刑法修正案（十一）》施行后，但其在对不满10周岁的幼女实施奸淫时，《刑法》尚没有对此情形予以加重处罚的规定，因此不能适用该条款予以加重处罚。
对此，我们赞同第二种观点。罪刑法定原则是刑法的基本原则，其要义就是必须使公众能够事先预测自己行为的性质与后果，故必须事先明确规定犯罪与刑罚，表现之一就是刑法不能溯及既往。即使奸淫犯罪行为持续发生，跨越《刑法修正案（十一）》的施行时间，也不能违背刑法最基本的罪刑法定原则。因为行为人在2021年3月1日之前对不满10周岁的幼女实施奸淫时，尚无对该行为予以加重处罚的法律规定，没有法律宣告，行为人并不能预测自己的该行为会被将来的《刑法》处以十年有期徒刑以上的刑罚。而当奸淫行为持续至2021年3月1日之后，《刑法》对此行为规定了加重处罚时，被害人已经年满10周岁，被告人的行为失去了适用该条款的条件。因此，在本案中，不能依据该条款对被告人贾某某予以加重处罚。
被告人奸淫不满10周岁幼女的行为发生在《刑法修正案（十一）》施行之前的，虽然不能直接适用《刑法修正案（十一）》新增的“奸淫不满十周岁的幼女”的条款，但并不意味着对其奸淫行为不能依法加重处罚。综合被告人奸淫的情节、次数、造成的损害后果以及被害人年龄等因素，认为被告人奸淫行为的严重程度与《刑法》第二百三十六条第三款规定的情形相当，确有必要在十年有期徒刑以上刑罚幅度内量刑的，可以依法适用《刑法》第二百三十六条第三款第一项，认定为奸淫幼女情节恶劣，予以加重处罚。
具体到本案中，被告人贾某某自被害人李某某上幼儿园大班、年仅五六岁时便开始以诱骗的方式实施性侵，持续时间长达数年，且在受雇接送被害人、对被害人负有照护职责时，更为频繁地实施奸淫，犯罪性质和情节特别恶劣，结合《刑法修正案（十一）》对“奸淫不满十周岁的幼女”予以升档量刑的立法修改精神，应认定贾某某的行为属于“奸淫幼女情节恶劣”，对贾某某在十年有期徒刑以上幅度内量刑。同时，考虑到贾某某始终以接触的方式实施奸淫，因顾忌被害人疼痛而没有实际奸入，实际危害与主观恶性与以插入方式实施奸淫有所区别。因此，二审法院对贾某某以强奸罪判处有期徒刑十年是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑事审判第一庭 翁彤彦 山西省晋中市中级人民法院 尹小燕 李笑红
审编：最高人民法院刑事审判第一庭 李静然）