［第1754号］刘某俊等人强奸案-丈夫参与轮奸妻子的，以及二人共谋轮奸的一人转而实施肛交的，能否认定为轮奸
刑事审判参考（2026.5第150、151辑）
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［第1754号］刘某俊等人强奸案-丈夫参与轮奸妻子的，以及二人共谋轮奸的一人转而实施肛交的，能否认定为轮奸
二、主要问题
（1）丈夫伙同他人将妻子迷晕后，与他人轮流与妻子发生性关系，是否构成轮奸？
（2）二人共谋轮奸，一人实施奸淫，另一人转变犯意，转而实施肛交行为的，是否构成轮奸？
三、裁判理由
（一）被告人伙同他人将自己的妻子迷晕后，先后与妻子发生性关系的，二人构成轮奸
关于被告人刘某俊、黄某健麻醉被害人郭某某后轮流与其发生性关系的行为是否构成轮奸，有以下两种意见：
一种意见认为，刘某俊在郭某某被麻醉后与其发生性关系的行为构成强奸罪，黄某健帮助刘某俊实施强奸，构成强奸罪共同犯罪，但黄某健与被害人郭某某是夫妻关系，黄某健与郭某某发生性关系属于婚内性行为，依法受到保护，因此二人不构成轮奸。
另一种意见认为，刘某俊、黄某健不仅构成强奸罪共同犯罪，而且构成轮奸。
我们同意第二种意见，具体理由如下。
第一，二被告人构成强奸罪共同犯罪。被害人郭某某稳定陈述其事先毫不知情，不会同意被告人黄某健使用迷药将其迷晕，更不会同意在其被迷晕后与黄某健及他人轮流发生性关系。因此，黄某健、刘某俊的行为违背被害人郭某某的意志。二人基于共同的强奸故意，商议谋划犯罪手段，共同用药物麻醉的方式将郭某某迷晕，强行与其发生性关系，侵害郭某某的性自主权，构成强奸共同犯罪。即使仅就黄某健帮助刘某俊与郭某某发生性关系的行为而言，也应认定黄某健构成强奸罪。
第二，二被告人构成轮奸。轮奸，通常是指两名以上的男性出于共同的强奸故意，在较短的时间内，对同一女性先后轮流强行实施奸淫的行为。本案中，被告人黄某健和刘某俊轮流与被害人郭某某发生性关系的行为能否构成轮奸，关键在于其中黄某健与妻子郭某某发生性关系的行为能否被认定为强奸行为。
一般情况下，丈夫在夫妻关系正常存续期间强行与妻子发生性行为的，不认为是强奸。即一般来说丈夫不能成为对妻子实施强奸犯罪的主体。但是，夫妻之间的性义务是从自愿结婚行为推定而来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。换言之，从双方的自愿结婚行为能够推定女方对于丈夫发生性关系是同意的，该性同意从自愿结婚行为推定而来，而非强制义务。如果不区分具体情况，对所有婚内强迫发生的性行为一概不以犯罪论处则是不合理的，必然导致妇女的性自主权受损，也与立法精神相违背。例如，夫妻双方已经进入离婚诉讼程序或处于冷静期中，婚姻关系实际处于即将解除状态，不能再以婚姻关系推定妻子对丈夫性同意。在此情况下，丈夫采取暴力、胁迫等明显违背妻子意志的手段，强行与妻子发生性关系的，可以认定构成强奸罪。
另外，在特定情形下，丈夫所采取的性行为无法根据婚姻关系推定妻子有伦理义务，且妻子也明确予以反抗或反对，属于违背妇女意志的，同样可以构成强奸罪。例如，丈夫与他人合谋采取暴力、胁迫或者其他手段先后与妻子发生性关系的，严重违背伦理道德，无法通过婚姻关系推定妻子对此情形下的夫妻性行为存在同意，因此该行为不仅构成强奸共同犯罪，且应认定为轮奸。
本案中，被告人黄某健、刘某俊事前达成合谋，具有迷晕被害人郭某某后轮流实施奸淫的主观故意，在将郭某某迷晕后，在较短时间内相继对处于昏迷状态的郭某某实施奸淫，郭某某事后明确表示不同意也不接受黄某健和刘某俊通过麻醉手段与其发生性关系，因此黄某健、刘某俊二人不仅构成强奸共同犯罪，而且应当认定构成轮奸。假设刘某俊在此过程中未对郭某某实施奸淫行为，仅黄某健对郭某某实施奸淫，二人也依然构成强奸罪。
（二）二人共谋轮奸，一人实施奸淫，另一人转变犯意，转而实施肛交行为的，不构成轮奸，对后者应当以强奸罪、强制猥亵罪数罪并罚
关于被告人刘某俊与曹某仁采用麻醉的手段致曹某仁的女朋友被害人周某某昏迷后，由刘某俊实施奸淫、曹某仁实施肛交行为的定性，有以下两种意见：一种意见认为，曹某仁伙同刘某俊共同迷奸周某某，由刘某俊与周某某发生性关系，二人构成强奸罪的共同犯罪，但曹某仁其后放弃奸淫，转而对周某某实施肛交，该行为属于猥亵行为，不能认定为奸淫行为，故另外构成强制猥亵罪，刘某俊与曹某仁不构成轮奸。另一种意见认为，肛交行为属于“进入式性行为”，可归类为奸淫行为，因此刘某俊、曹某仁与处于迷晕状态的周某某先后分别发生性关系、肛交，可以认定二人轮流对被害人实施强奸行为，构成轮奸。
我们赞同第一种意见，即二被告人不构成轮奸，对被告人曹某仁应以强奸罪、强制猥亵罪数罪并罚，具体理由如下。
第一，被告人曹某仁实施的肛交行为不属于刑法意义上的强奸行为，而属于强制猥亵行为。曹某仁在具体实施犯罪时，转变犯意，未实施强奸行为，与刘某俊不构成轮奸加重情节。
我国《刑法》所规定的强奸罪和强制猥亵罪，主体、主观方面和客体基本相同，因客观行为不同，故而罪名不同，法定刑也有所不同。强奸罪的客观行为方式是性交，强制猥亵罪的客观行为方式则是性交以外的其他性行为方式。虽然我国《刑法》并没有明文规定性交的概念，但根据长期以来形成的司法通说，性交仅限定于男女生殖器结合的性行为，而口交、肛交等“进入式性行为”则被认定属于猥亵行为。虽然理论界有观点认为，“口交、肛交”等“进入式性行为”，与男女生殖器结合的性行为一样都具有性交意味，且都具有传播性病的危险，也有其他国家将口交、肛交与性交定义为性接触行为，都认定为强奸罪的行为方式，但在我国《刑法》以及司法解释尚未明确规定的情况下，不宜在案件审判中作此突破，否则势必扩大强奸罪的认定范围，影响刑法概念的统一性。
本案中，对被告人曹某仁实施的肛交行为应当认定为强制猥亵行为，而不能认定为强奸行为。虽然曹某仁与被告人刘某俊共谋轮流对被害人周某某实施奸淫，但曹某仁在具体实施时，转变犯意，不再意图实施奸淫，转而实施了肛交行为，主观上不再意图轮奸，客观上也没有实施奸淫行为，不符合二人轮流奸淫，故曹某仁、刘某俊不构成轮奸。
第二，对被告人曹某仁实施的肛交行为应单独评价为强制猥亵罪，与其伙同刘某俊所实施的强奸共同犯罪数罪并罚。
强制猥亵行为和强奸行为都侵害被害人的性自主权，二者的行为方式存在差异，有些情形下存在包容关系，但有些情形下具有独立性。例如，在强奸着手前及实施强奸过程中的强制猥亵行为一般为强奸行为所吸收，因为对这种强制猥亵行为一般理解为强奸罪的预备行为或实行行为中的自然附随行为。但在强奸行为完成后，另起犯意强制猥亵被害人的，该强制猥亵行为不是强奸行为的自然延伸，二者之间不存在吸收或者牵连关系，强制猥亵行为不能被先前的强奸行为吸收，应当分别予以评价。
本案中，被告人曹某仁与被告人刘某俊事前共谋，具有将被害人周某某迷晕后实施强奸的共同故意，在二人将被害人迷晕后，由刘某俊先行对周某某实施了强奸行为，此时，二人实施的强奸共同犯罪行为已然完成，构成强奸共同犯罪，且均为既遂。之后，曹某仁在与刘某俊交流中得知，被害人因被深度麻醉，可以任人摆布不会醒来，为寻求变态性刺激，曹某仁放弃对被害人实施强奸，转而对被害人实施了肛交行为。曹某仁所实施的肛交行为，属于另起犯意，不是强奸行为的自然延伸，与此前其与刘某俊的共同强奸犯罪不存在互为目的、手段的关系，亦不存在吸收或牵连关系，故对该行为应单独评价，认定构成强制猥亵罪。曹某仁基于两个犯罪故意，先后实施了两个不同的犯罪行为，应当认定分别构成强奸罪和强制猥亵罪，予以并罚。
（撰稿：广东省广州市中级人民法院 唐军国 曹仲威
审编：最高人民法院刑事审判第一庭 翁彤彦）