[第1715号]华某生态殡葬服务有限责任公司等非法吸收公众存款案-以销售墓地、提供养老旅居服务等方式吸收资金行为的定性及处置
刑事审判参考（2026.3第148辑）
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[第1715号]华某生态殡葬服务有限责任公司等非法吸收公众存款案-以销售墓地、提供养老旅居服务等方式吸收资金行为的定性及处置
二、主要问题
(1) 以销售墓地、提供养老旅居服务等方式吸收资金的行为应当如何定性?
(2)未经许可，销售公墓、提供殡葬服务是否构成非法经营罪?
(3)集资参与人投资转使用的数额应否从非法集资数额中予以核减?
三 、裁判理由
长期以来，养老、殡葬服务领域违法违规问题较为突出，随着我国人口老龄化程度的持续加深，该领域问题受到更多关注。本案是全国殡葬领域突出问题专项整治活动的重要成果。
(一)违反国家规定，以销售墓地、提供养老旅居服务等方式吸收资金的行为构成非法吸收公众存款罪
本案办理中，对于华某公司等被告单位和被告人的行为如何定性， 存在以下两种观点：
一种观点认为，华某公司取得公墓经营许可证，以销售墓地为真实目的，所吸收资金也被用于殡葬设施建设，未扰乱国家金融管理秩序，社会危害性小，华某公司等的行为不构成犯罪。
另一种观点认为，华某公司等违反国家金融管理法律规定，未经银行业监督管理机构批准，以销售墓地返利为名向不特定社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。
我们赞同第二种观点，理由如下。
华某公司、康某公司在实施非法吸收资金行为后，将大部分违法所 得用于返本付息、建设殡葬设施及维持养老院经营运作。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年印发的《关于办理非法集资刑事 案件若干问题的意见》第二条第二款的规定，应当认定为单位犯罪。华某公司、康某公司是否具有真实的经营项目，是否以销售墓地、提供殡葬服务或养老服务为最终目的，并不影响非法吸收公众存款罪的犯罪构 成。非法吸收公众存款罪规制的对象主要是向不特定社会公众吸收资金的融资手段行为，因为该业务系商业银行等金融机构的专属业务，任何 单位和个人未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收或变相吸收公众存款均属于扰乱金融管理秩序的非法行为。至于吸收资金后是 否用于正常生产经营，是否存在虚构资金用途等事实，一般仅属于量刑或判断行为人是否具有非法占有目的、是否构成更为严重的集资诈骗犯罪等所考虑的内容。
本案中，华某公司虽然取得公墓经营许可证，但并未获得从事银行金融业务的证照。华某公司、康某公司以销售墓地、提供养老旅居服务、投资养老项目、销售老年产品等为名，通过返本销售、代租回购、返本 付息、免费旅游和住宿等手段向社会公众吸收资金，显然脱离了销售商品、提供服务的范畴，符合2022年修正的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项、第十项规 定的情形，构成非法吸收公众存款罪。
(二)未经许可销售公墓，提供殡葬服务未必构成非法经营罪
如果本案华某公司未取得公墓经营许可证，华某公司等的行为是否构成非法经营罪?办案中形成以下两种观点。
一种观点认为，行为人未经民政部门审批，经营殡葬业务，违反 《殡葬管理条例》第八条、第九条等相关规定，属于触犯《刑法》第二 百二十五条第一项的行为，构成非法经营罪。
另一种观点认为，行为人虽违反《殡葬管理条例》的相关规定，未经审批，无证经营殡葬设施及服务，但不属于未经许可经营法律、行政 法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，是否属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”,需要根据案件的具体情况进行判断。
我们赞同第二种观点，理由在于：未经行政机关审批许可与《刑法》 第二百二十五条第一项规定的“未经许可”不能完全等同。《刑法》第 二百二十五条第一项的经营许可是指法律、行政法规授权专营、专卖类 许可，而非一般的行政管理审批许可。否则《刑法》第二百二十五条第 一项将比第四项更易成为“兜底条款”,大量无证经营、挂靠经营等行为 将被纳入非法经营罪的规制范畴，不利于罪刑法定原则的贯彻。
诚然，行政法规规定兴建殡葬设施、经营殡葬服务需要经民政部门审批，例如，2012年修订的《殡葬管理条例》(已于2025年修订)第八 条第一款规定：“建设殡仪馆、火葬场，由县级人民政府和设区的市、自 治州人民政府的民政部门提出方案，报本级人民政府审批；建设殡仪服 务站、骨灰堂，由县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部 门审批；建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民 政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。”第 九条第一款规定：“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。” 但这些规定并非意味着国家对殡葬设施、服务等采取专营、专卖制度或限制买卖，不可直接适用《刑法》第二百二十五条第一项的规定。同时， 现有司法解释也并未像处理非法放贷、有偿删帖等行为一样，明确将该 类行为纳入《刑法》第二百二十五条第四项规定的适用范畴，因此，应当综合考虑经营数额、数量、持续时间，是否经过行政处理等事实，结 合是否影响国家政策执行、造成土地资源浪费与破坏环境资源、超出公 益性墓地的范围、存在炒买炒卖等不正当营销行为，以及社会影响等因素，具体认定是否属于情节严重，进而判断是否构成非法经营罪。
( 三 ) 集资参与人资金数额的认定
2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集 资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”
在本案华某公司非法集资行为中，集资参与人大都以获取利息为主要目的，即便少部分集资参与人有购买墓地的真实想法，亦主要通过华某公司推出的“免费模式”实现。换言之，投资人是利用投资的“返利”兑换墓地，而非正常买卖墓地，华某公司承诺“保本返利”,并以此 实现不断吸收存款的目的。该“返利”可能是现金、礼品、服务等各种形式，在本案中则表现为墓地使用权，因而本质上仍属于非法吸收公众存款的范畴。这和正常商品、服务合同中存在的类似存款返利、打折出售的促销活动有着本质不同，脱离了商品、服务买卖的范畴，属于非法吸收公众存款行为，故少部分集资参与人购买并使用墓地的，不影响非法集资行为的整体定性，对相关数额可不予扣除。
而在康某公司经营模式中，情况更为复杂。康某公司经营模式较为多元，其中“养老旅居”“养老床位”项目主要是通过宣传投资后可以获得“免费旅游、住宿”等为幌子吸引投资，投资该项目的集资参与人既可以享受上述免费旅游服务，又可以如期回收所投本金，显然属于非法吸收公众存款的范畴。同时，康某公司也实际经营、提供养老服务项 目，部分在该养老院的老人也参与“养老床位”项目，但其实际使用床位，享受养老院提供的饮食、保健等服务，仅以投资款折抵床位的使用费。此部分老人系真实的消费者，虽也加入了投资，但其看重的是康某公司的养老服务，投资主要是为了获取养老服务的优惠，事实上无法实现“以利养老”的目的，而是不断消耗本金，通过续交高昂床位使用费来换取养老服务。
综合上述情况，我们认为，对于存在真实商品、服务内容，又通过非法手段吸收资金的案件，要根据投资者的真实目的，商品、服务的内容、价格、转使用的时间节点等因素进行具体分析认定，准确区分非法吸收公众存款行为与正常市场促销优惠返利活动。对于以销售商品、提供服务为主要功能所对应的部分，即使享受部分返利优惠，但所购商品或服务与正常市场价格相当的，不宜定性为非法集资行为，相关缴纳数额不宜计入非法集资数额中。
(撰稿：内蒙古自治区高级人民法院 马飞
审编：最高人民法院刑事审判第二庭 段凰)