[第1691号]王某华非法持有毒品案-曾经持有数量较大以上的毒品但未查获毒品实物的，能否认定为非法持有毒品罪并累计毒品数量
刑事审判参考（2025.12第145、146辑）
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[第1691号]王某华非法持有毒品案-曾经持有数量较大以上的毒品但未查获毒品实物的，能否认定为非法持有毒品罪并累计毒品数量
二、主要问题
(1)非法持有毒品罪是否仅限于被查获毒品的情形，对于曾经持有数量较大以上的毒品但辩称已被吸食或者销毁的情形，能否认定非法持有毒品罪?
(2)曾经多次非法持有毒品的数量能否累计?
三 、裁判理由
最高人民法院2015年印发的《武汉会议纪要》对持有毒品“被查获 ”的情形认定为非法持有毒品罪的情形作了规定,但对于“ 曾经持有毒品 ”而未查获实物的情形能否定罪未作出明确规定。对此，刑法理论与实务部门都存在意见分歧。
就本案而言，被告人王某华先后两次购得共计80克甲基苯丙胺，其中第一次购得的50克甲基苯丙胺据供述已经被其吸食，第二次购得的30克甲基苯丙胺在公安机关前来抓捕时大部分被其冲入马桶，仅查获2.79克 。对于辩称已经被吸食掉及销毁的毒品，能否计入非法持有毒品的数量，案件审理过程中存在意见分歧。
第一种意见(反对意见)认为 ，非法持有毒品罪惩罚的是一种现实的持有状态，如果行为人已经将毒品吸食或销毁，对社会的危害就不复存在，失去了惩罚的必要性； 而且吸毒者持有过的毒品数量累计起来很容易达到数量较大标准，如果惩罚曾经持有毒品，打击面明显过宽 。故非法持有毒品的数量只能是被查获的毒品数量， 已经被吸食或销毁、未查获实物的毒品不应计算在内 。本案仅查获2.79克毒品，未达到数量较大标准，被告人的行为不构成非法持有毒品罪。
第二种意见(肯定意见)认为，查获毒品实物是实践中的常见情形，但并非认定非法持有毒品罪的必要条件， 只要在案证据能够证明行为人曾经持有过数量较大以上的毒品，即使未查获毒品实物的， 一般也可以认定为非法持有毒品罪 。本案证据能够证明被告人曾经先后两次购买毒品，且每次均达到了数量较大以上，可以累计毒品数量，并根据该数量(80克)以非法持有毒品罪定罪处罚。
我们原则上同意第二种意见，具体分析如下。
( 一)未查获毒品实物 ，但在 案证据足以证实行为人曾经持有数量较大以上毒品的 ，通常可据此数量认定是否构成非法持有毒品罪
首先，从社会危害性看，有观点认为，非法持有毒品罪的危害在于行为人持有毒品这一事实状态，以及这种状态对社会的潜在危险性。当行为人已经将毒品吸食或转移，则其非法持有的状态已经结束，对社会的潜在危险性不复存在，也就没有必要再定罪处罚。我们认为，上述观点值得商榷。尽管吸毒作为一种自损行为不构成犯罪，但吸毒者需要持有毒品，当其持有的毒品数量较大时，已经触犯了非法持有毒品罪，这是一种既成事实，并不因毒品不复存在就发生改变；更重要的是，在未查获毒品的情形中，毒品虽有可能被行为人吸食，但也有可能被其藏匿或转移甚至被贩卖，对人体健康或社会已经造成损害或者将会造成损害，仍具有社会危害性。
其次，从诉讼证明的角度看，非法持有毒品罪作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的兜底罪名，所承担的是“堵漏 ”功能。也就是说，针对被查获的毒品，能够证明持有者是以走私、贩卖为目的的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。只有在确实难以查证的情况下，为了防止犯罪分子逃脱惩罚，才退而求其次，认定为非法持有毒品罪。因此，非法持有毒品罪在证明标准上与走私、贩卖、运输、制造毒品罪有一定区别。从司法实践来看，在认定走私、贩卖、运输、制造毒品罪时，即使未查获毒品实物，但在其他证据充分的情况下仍然可以认定。既然认定上述性质更严重的犯罪都不要求查获毒品实物，那么认定作为“兜底堵漏 ”罪名的非法持有毒品罪，也就不应将查获毒品实物作为必要条件，否则便难以发挥“堵漏 ”之罪的功能。
最后，最高人民法院2023年印发的《昆明会议纪要》 明确规定： “根据现有证据能够认定被告人实施了毒品犯罪，但未查获毒品实物的，应当根据在案证据依法认定毒品数量。有确实、充分的证据证实毒品交易金额和单价的，可以据此认定毒品数量。 ”据此，查获毒品实物尽管是认定非法持有毒品罪最直接、最有力的证明方式，但并不能认为查获毒品是认定该罪的必要条件，即使未查获毒品实物，只要其他证据充分的，同样可以认定。
(二)行为人曾经多次持有毒品，且每次均达到数量较大标准的，可以累计毒品数量；对于其中未达到数量较大标准的，则不得累计毒品数量
《刑法》第三百四十七条第七款规定： “对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 ”据此，有观点认为，既然多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当累计毒品数量，那么多次持有毒品的 ，也应当累计毒品数量 。相反的观点则认为，上述条款并未包括非法持有毒品罪，对于曾经持有的毒品数量不能累计。
我们认为，上述两种观点均失之偏颇， 曾经持有的毒品能否累计，不能一概而论，应区分具体情况。 一方面，根据《刑法》第三百四十七条第七款的规定并不能得出非法持有毒品罪也可以累计毒品数量的结论。该款之所以规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪可以累计毒品数量，是因为构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪没有数量要求 。尤其需要注意的是，我国《刑法》 并不处罚吸毒行为，考虑到吸毒者常常会多次少量地持有毒品 ，为防止将一般吸毒人员纳入非法持有毒品罪的打击范围， 《刑法》第三百四十八条对非法持有毒品罪设置了数量较大的入罪门槛，在《刑法》 第三百四十七条第七款中也没有列举非法持有毒品行为 。据此，对于吸毒者多次少量地持有毒品的情形，如果每一次都未达到数量较大标准，且已被吸食，那么其每一次的非法持有行为都不构成犯罪，也不能累计曾经持有的毒品数量，不能升格认定为数量较大再定罪处罚，这样大多数零散吸毒行为可以被排除在犯罪范围外，避免刑罚打击面过宽。另一方面，《刑法》第三百四十七条第七款虽然没有规定非法持有毒品罪可以累计毒品数量，但也不能认为一概不能累计 。如果确有充分证据证明行为人每一次或者多次持有过的毒品都达到了数量较大标准，那么对这些次数当中的毒品数量才可以考虑累计。①此外，即使行为人每次购买的毒品均未达到数量较大标准，但如果没有及时吸食或转移，而是积少成多，在同一时间节点内达到了数量较大标准， 由于存在毒品实物，自然应将这一时间节点上持有的毒品数量累计并认定为非法持有毒品罪。
具体到本案 ，被告人王某华于2016年11月21日 向他人购买了50克甲基苯丙胺，其自称已被吸食，未查获毒品实物； 同年12月7日王某华再次向他人购买了30克甲基苯丙胺，在公安机关前去抓捕时将大部分毒品冲入马桶予以销毁，导致公安机关仅查扣到2.79克毒品。尽管王某华购买的77.21克毒品未查获到案，但在案证据足以证实王某华曾经非法持有过这些毒品，且两次购买的毒品每次均达到了数量较大标准，故一审、二审法院对其两次购买并持有的毒品数量进行累计， 以非法持有毒品罪定罪处罚。
(撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟
审编：最高人民法院刑事审判第五庭 刘为波)