154.非法出售发票罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

非法出售发票罪，是指非法出售不可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（1995年10月30日起施行）第六条规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数批巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产。”“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，比照刑法第一百二十四条的规定处罚。”“非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。”“非法出售前款规定以外的其他发票的，比照刑法第一百二十四条的规定处罚。”此处“《刑法》第一百二十四条的规定”是指1979年《刑法》关于伪造有价票证罪的规定。1997年《刑法》对法定刑作了调整，对第一款和第二款规定的第一档刑分别增设管制，对第一款规定的第三档刑增设“并处五万元以上五十万元以下罚金”的规定，并将有关“比照处罚”的规定调整为单独定罪处罚。

（一）客体要件

本罪侵犯的是复杂客体，即国家的税收秩序和对发票的管理制度。根据1993年12月23日发布2023年7月20日修订的《发票管理办法》第十五条规定：“需要领用发票的单位和个人，应当持设立登记证件或者税务登记证件，以及经办人身份证明，向主管税务机关办理发票领用手续。”第十八条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十三条规定：任何单位和个人应当按照发票管理规定使用发票，不得转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品等。因此，除税务机关可以依法发售各种发票外，其他一切出售发票的行为都是非法的。

本罪的犯罪对象是其他发票。

“其他发票”，是指除增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的一切发票。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为非法出售不可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的。

“非法出售”，是指以营利为目的，违发国家对发票的管理规定，将可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的以一定价格卖出的行为。既包括以票换取金钱的典型出卖行为，同时也包括以票换取其他财物或者其他财产性利益与报酬的非典型出卖行为。出售的方式也不限于面对面的直接交货，邮寄、托运、托带均可。非法出售的发票的来源有二：一是自己伪造、擅自制造的；二是盗窃、骗取、买入、拾得他人伪造、擅自制造的。

本罪所指的“出售”此处应当作狭义的理解，不包括行为人没有从中牟利的转借发票的行为。对于名为转借，实为非法出售的，应当按其实际性质，认定为“非法出售”。对于非法购买不能用于出口退税、抵扣税款的其他发票的，应当根据行为人购买发票的目的和用途来确定。行为人购买发票的目的是为了转手倒卖的，其购买行为是倒卖发票犯罪的一个环节，应当认定为非法出售（未遂）；行为人购买发票的目的是为了其他非法目的，供自己使用，不构成本罪，但可以构成其他行政违法或者犯罪，如利用购买的发票虚报冒领，贪污公款等等。

非法出售增值税专用发票和非法出售可以用于出口退税、抵扣税款的发票的，分别构成非法出售增值税专用发票罪和非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，而不构成本罪。同时，本罪所指的发票仅指依法办理了税务登记的单位或者个人，在领取税务登记证件后，向问税务机关领购的发票。凡不是从税务机关领购的发票，均属伪造、擅自制造的发票。如果出售上述发票的，则构成出售非法制造的发票罪，而不构成本罪。

本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

根据2024年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条第6款的规定：非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票的，定罪量刑标准依照本条第三、四款的规定执行。即：（1）票面金额五十万元以上的；（2）非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票一百份以上且票面金额三十万元以上的；（3）违法所得一万元以上的。

根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第64条的规定：非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退说、抵扣税款的其他发票以外的发票一百份以上且票面金额累计在三十万元以上的；（2）票面金额累计在五十万元以上的；（三）非法获利数额在一万元以上的。（注：前两项与司法解释一致，第三项略有不同）

根据2008年11月5日《公安部办公厅关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复》的规定：非法制造、出售非法制造的发票案、非法出售发票案，发票已经填开或打印、印刷金额的，按照票面金额统计涉案总价值；发票未填开或打印、印刷金额的，不统计涉案总价值。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

根据2024年《危害税收征管解释》第19条规定：明知他人实施危害税收征管犯罪而仍为其提供账号、资信证明或者其他帮助的，以相应犯罪的共犯论处。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且一般要求具有营利的目的。即行为人明知自己非法出售发票违反发票管理法规，会造成危害社会的结果，为非法牟利，仍故意为之。

二、处罚

犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的、处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

根据刑法第二百一十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

“情节严重”，根据2024年《危害税收征管解释》第17条第6款的规定：非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票的，定罪量刑标准依照本条第三、四款的规定执行。即具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）票面金额二百五十万元以上的；（2）非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退说、抵扣税款的其他发票五百份以上且票面金额一百五十万元以上的；（3）违法所得五万元以上的。

该《解释》第20条规定：单位实施危害税收征管犯罪的定罪量刑标准，依照本解释规定的标准执行。

该《解释》第21条规定：实施危害税收征管犯罪，造成国家税款损失，行为人补缴税款、挽回税收损失，有效合规整改的，可以从宽处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对于实施本解释规定的相关行为被不起诉或者免予刑事处罚，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院、人民法院。

【刑法条文】

一、刑法规定
第二百零九条　伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。
非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。

第二百一十一条　单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

二、刑法原规定
未改动

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《刑事审判参考》【055092】虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费行为如何处理

附录：《刑事审判参考》编辑部答疑

《刑事审判参考》编辑部认为：虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费，情节严重的，可以依照《刑法》第209条第4款规定的非法出售发票罪处理。理由在于：

第一，虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费的行为，违反国家税收管理法规，破坏国家的发票管理制度。《中华人民共和国发票管理办法》第25条规定：任何单位和个人不得转借、转让、代开发票，未经税务机关批准，不得拆本使用发票；不得自行扩大专业发票使用范围。禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第33条规定：填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。为他人虚开用于结算货款的普通发票的行为，主观上以牟取非法利益为目的（按开票金额2%～4%的比例收取手续费），客观上其虚开的发票可能被用于偷税、骗税、非法经营、贪污、侵占等违法犯罪活动，在开票额达到一定数值时，即具有严重的社会危害性，应当在罪刑法定的原则下定罪处罚。

第二，虚开发票并收取手续费的，行为本质是“非法出售发票”。按照《现代汉语词典》的解释，“出售”的含义为“卖”，“卖”的含义为“拿东西换钱”。虚开发票并收取手续费，就是“拿”票面填写内容虚假的普通发票换取对方以“手续费”名义给予的金钱。该行为违反国家法律规定，自然应理解为“非法出售”行为。2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。此司法解释将“有偿使用”解释为销售，就是注意到了“卖”是销售的本质。因此，将虚开发票并收取手续费认定为“非法出售”发票，符合“出售”的字面含义，并不违反罪刑法定原则，而且有司法解释的相关内容作为参照.

第三，虚开普通发票并收取手续费的，实际包括两个行为，一是虚开行为，二是收取手续费的行为。根据《刑法》之规定，单纯虚开普通发票的，构成犯罪；但是对于虚开普通发票并收取手续费的行为，如前所述，属于非法出售发票，符合《刑法》第209条第4款之规定，应以非法出售发票罪定罪处罚。

需耍指出的是，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票并收取手续费的，因为有专门的虛开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪予以规范，不必以非法岀售增值税专用发票罪或者非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪论处。

——《虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费的行为如何处理》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第2集（总第55集），法律出版社2007年版，第92页 。

《人民法院报》【2023113007】出售非法制造的发票罪与非法出售发票罪之间的界限与竞合

文/赵拥军

刑法第二百零九条针对普通发票规定了出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪。从文义表述来看，出售非法制造的发票罪中的发票并非合法制造，而非法出售发票罪中的发票则亦非非法制造。同时，所谓的非法制造便包括完全没有合法权限的伪造和超越权限的擅自制造。因此，从规范用语普通化的角度而言，出售非法制造的发票罪中的发票系假发票，而非法出售发票罪中的发票则系真发票。由此，行为人在出售发票时，主观上对发票真假的认识错误是否影响出售发票犯罪的认定、误以为真发票而出售的以及既出售真发票又出售假发票的行为该如何认定，便产生了一系列的实践争议。据此，将予以展开论述。

一、主观上对发票真假的认识错误不影响出售发票犯罪的认定

由于出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪规定于刑法第二百零九条中，均含有“出售”二字，只不过前者出售的系假的发票，后者出售的系真实的发票。据此，不论行为人出售的是真发票还是假发票，只要满足相关司法解释等规范性文件规定的数额、数量标准均涉嫌犯罪。众所周知，认定犯罪需要主客观相统一，意即主客观构成要件需要对应一致，即主观故意要符合客观事实。诚如学者林钰雄指出，刑法中的对应一致关系是规范评价，从来都不（也不可能）要求其像钟表齿轮般的精确嵌合，而是概略、大致的对应。即只要行为人主观上能够认知到所有且唯有的客观构成要件要素即可。尽管刑法第二百零九条规定了两款出售发票犯罪，且两罪的法定刑相同，对于“出售”发票行为而言，只要行为人主观上认识到其出售的是发票，其主观上的故意便和客观事实对应一致，便构成出售发票犯罪。但由于刑法第二百零九条以发票的真伪之分将出售发票犯罪分别规制在两个罪名之中，进而发票的真伪便只是作为两个出售发票犯罪更为具体的事实要素，行为人在出售发票时，主观上对发票真假的认识错误便不会影响到出售发票犯罪的认定。就如同一旦刑法规定故意杀男人罪和故意杀女人罪且法定刑相同时，行为人想杀男人，但却杀了女人，并不影响其构成故意杀人罪，只是罪名不同而已。在这个意义上，可以认为想杀男人结果杀了女人只是构成要件等价的客体错误，在刑法评价上便不会影响故意犯罪的成立。

二、实为假发票而误以为真发票出售的应以出售非法制造的发票罪既遂论处

若行为人以为是真发票但事实上是假发票而出售的，只要其认识到所出售的是发票即可。即便其认为当时不知道发票是假的，但不可否认的是其客观行为在本质上是一种出售发票的行为，且在主观上也认识到自己出售的是发票。刑法理论中，如学者林亚刚指出，当行为人对行为的结果发生的认识是确定的，但对于数个目的物中的哪一个可能造成一定的结果无确定的认识，但确信必有其一发生结果的故意。即非此即彼，二者必居其一的心态，即为择一的故意。故退一步而言，即使行为人主观上以为其出售的是真发票，但毕竟其客观上出售的却是假发票，因此在其主观故意为择一的故意下，主观故意是能够和客观事实相对应的，其行为应当以非法出售发票罪未遂和出售非法制造的发票罪既遂，想象竞合从一重论处。由于该两罪的法定刑相同，故亦应以出售非法制造的发票罪既遂论处并无不当。

三、既出售真发票又出售假发票的应数罪并罚

若在客观查获的发票中，行为人所出售的发票中既有真发票又有假发票的，则区分两种情形处理：一种情形是有时出售的是真发票，有时出售的是假发票，则以查明的发票真伪、数量、数额等，直接以非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪数罪并罚即可；另一种情形是当行为人在某次出售的发票中既有真发票又有假发票的，行为人的主观心态应当是，真发票也卖，假发票也卖，真假均可卖。故不属于前述择一的故意，而应当是概括的故意。因此，此时其主观上在概括的故意支配下，所出售的发票真假均未超过其主观认识，且客观上也有真假相随的发票与之主观对应，则依然以查明的发票真伪、数量、数额等，以非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪论处，数罪并罚。

但可能的问题在于，若行为人以概括的故意出售真假发票的，案发后真假发票分开统计均未达到追诉标准，或者真发票（或者假发票）未达到法定刑升格的数量，但两者累计后达到追诉标准或者可以法定刑升格的，如何处理？对此，可以根据出售的发票真假情况，若真的多假的少，以非法出售发票罪论处，数额累计；反之则以出售非法制造的发票罪论处，数额累计；若两者发票份数相同，以票面金额多的定性（若两者份数和票面金额均相同的情形在实践中存在的可能性可以忽略，毕竟刑法不干涉极其稀罕之事），反之则以发票份数多的定性。但是，在上述情形下若假发票中有行为人自己伪造、擅自制造的部分，即便数量偏少，也一律以非法制造、出售非法制造的发票罪论处，数额累计计算。

（作者单位：华东政法大学刑事法学院）

《人民法院报》【2014082708】假发票不是刑事诉讼法意义上的违禁品——兼与徐平同志商榷

文/洪振华

今年8月6日，人民法院报理论周刊刊登了徐平同志的文章《“假发票”属于刑诉法规定的“违禁品”》，作者试图从法律的禁止性和侦查手段的必要性两个方面来论证其结论。但笔者不敢苟同，试作如下分析，与徐平同志商榷，也就教于方家。

众所周知，对于含义不明确的法律规定要进行解释，通过解释，探究法律的真正含义，从而使得法律得以正确实施。进行法律解释应先采文义解释，若依此方法不能获取确定的含义，则依次采用体系解释、主观目的解释、历史解释，直至客观目的解释。徐平同志的观点既违背了法律解释的方法，也存在法律适用方面的错误，还实行了错误的类推。

首先，从文义解释来说，《中国公安百科全书》对违禁品的定义为“国家法律规定为不准私自制造、买卖、使用、持有、储存和运输的物品”，诚如作者所言，假发票与枪支、弹药等一样，均系我国法律规定的禁止公民个人或单位生产、买卖、使用、持有、储存、运输的物品，如果单从“为法律所禁止”的属性进行推论，似乎可以得出“假发票是刑事诉讼法规定的违禁品，侦查机关可以实行控制下交付”的结论。但是，仅凭这一点尚不足以推导出作者期待的结论，正如作者所说的，对于该法条中的“违禁品”的含义以及对销售制造假发票案件可否进行控制下交付的侦查措施，还应当从整个刑事诉讼法的体系出发，运用体系解释的方法进行探究。

其次，从现行刑事诉讼法的体系看，第二章第八节“技术侦查措施”系刑事诉讼法修正后新增加的一节内容，由于技术侦查措施天然具有侵犯公民隐私权的现实威胁，因此，立法机关在修订刑事诉讼法时，不得不考虑对侦查机关可能存在的侵权恣意进行规制，该法第一百四十八条从四个方面体现了立法机关的限权意图，尤其是对适用技术侦查措施的案件类型通过列举的方式进行了规定，将其明确限制在危害国家安全、恐怖活动、黑社会组织犯罪、重大毒品犯罪等严重危害社会的犯罪案件中。至于第一百五十一条的“秘密侦查和控制下交付”，一方面，从体例上看，立法者将其并列规定于同一节“技术侦查措施”之中；另一方面，从本质上说，秘密侦查和控制下交付也与前面所述的技术侦查措施一样，均属于秘密侦查措施，也应受到案件适用范围的规制，即只能是严重危害社会的犯罪案件，方可适用秘密侦查措施。而案例中的销售制造假发票行为，既非危害国家安全犯罪活动，也非恐怖活动、黑社会组织活动、重大毒品犯罪等严重危害社会的犯罪活动，不应列入秘密侦查措施的适用范围。申言之，销售制造假发票犯罪案件不能采取控制下交付之类的秘密侦查措施。

再次，从立法的目的看，对于特定案件和特定对象许可侦查机关采用技术侦查措施，旨在“加强打击犯罪的力度和强化对侦查措施的规范、制约与监督”，立法者意识到，技术侦查措施是毒树之果，迫于当前的严峻犯罪形势需要借助于“技术侦查措施”对日益严重的犯罪进行打击，但为了尽量避免其副作用，立法者又对技术侦查措施的适用范围进行了限制，将“技术侦查措施”的适用范围严格限制在“严重危害社会的犯罪活动”，排除了一般的犯罪案件适用技术侦查等秘密侦查措施的可能性。而案例中作者对该法条所作的解释，扩大了秘密侦查的适用范围，违背了立法者“严格限制侦查机关使用技术侦查措施等秘密侦查措施的适用范围，防止侦查机关滥权”的主观立法目的，徐平同志的观点也与前文所述的目的解释法相悖。

此外，从法律适用的方法上看，徐平同志的观点也是错误的。“举重以明轻”是司法实务界公认的一条法律适用规则，“A罪不能进行C处理”，“若B罪轻于A罪”，则可推导出“B罪也不可C处理”。将“销售制造假发票”与刑事诉讼法第一百四十八条中的“危害国家安全、恐怖活动、黑社会组织活动、重大毒品犯罪等严重危害社会的犯罪”相比较，二者孰轻孰重，一目了然，显然，“危害国家安全”等犯罪活动的危害远大于“销售制造假发票”活动，且刑事诉讼法第一百四十八条还特别强调“重大毒品犯罪”案件方可适用技术侦查措施。众所周知，毒品犯罪案件对社会的危害远远大于销售制造假发票案件，销售制造假发票犯罪的危害性不及毒品犯罪案件，更无法与“重大”毒品犯罪案件相提并论，对于一般毒品犯罪案件，侦查机关尚不能采取技术侦查措施，而对涉及假发票犯罪的案件，侦查机关则更加不可以适用技术侦查措施，而“控制下交付”系与“技术侦查措施”并列的秘密侦查措施之一，当然也不能在涉及假发票的案件中适用。

徐平同志的观点错误还在于实行了错误的类推。我国刑法适用中，禁止不利于被告人的类推。案例中，由毒品系刑事诉讼法规定的侦查机关可采取控制下交付的违禁品，推导出假发票也系侦查机关可采取控制下交付的违禁品，使得不能适用于被告人的侦查措施得以适用，导致违法证据变成证明被告人有罪的合法证据，并据以追究被告人的刑事责任，明显不利于被告人，因而其观点是错误的。