非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。本罪是选择性罪名。

　　本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（1995年10月30日起施行）第六条规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数批巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产。”“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，比照刑法第一百二十四条的规定处罚。”“非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。”“非法出售前款规定以外的其他发票的，比照刑法第一百二十四条的规定处罚。”此处“《刑法》第一百二十四条的规定”是指1979年《刑法》关于伪造有价票证罪的规定。1997年《刑法》对法定刑作了调整，对第一款和第二款规定的第一档刑分别增设管制，对第一款规定的第三档刑增设“并处五万元以上五十万元以下罚金”的规定，并将有关“比照处罚”的规定调整为单独定罪处罚。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，即国家的税收秩序和对可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的管理制度。发票与国家的工商税收联系紧密，为了维护经济秩序，国家颁布了一系列法律、法规，对发票进行了规范管理。发票的管理包括发票的印刷、领购、开具、保管、检查等内容，其中，发票的印刷是发票管理的首要环节。对这一“龙头”的管理成功与否，直接关系到整个发票管理的秩序。我国1993年1月1日起施行2015年4月24日修正的《税收征收管理法》第二十二条规定：“增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制；其他发票，按照国务院税务主管部门的规定，分别由省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局指定企业印制。未经前款规定的税务机关指定，不得印制发票。”我国《发票管理办法》对发票的印制也作了进一步的严格规定。保证了我国发票管理的正常有序。非法制造或者出售非法制造的发票的行为违反了上述规定，必定会损害我国发票的正常管理秩序。同时，由于上述发票是税务稽查的重要依据，且具有出口退税、抵扣税款的作用，因此，上述伪造、擅自制造及非法出售行为必将破坏国家业已形成的税收秩序，并有可能造成国家税款的大量流失，从而危害整个国民经济。

　　本罪的犯罪对象是可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。

　　“出口退税、抵扣税款的其他发票”，根据2005年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》的规定：是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

　　“伪造”，是指无权印制增值税专用发票之外的其他具有出口退税、抵扣税款功能的发票的人仿照真实的该类发票的式样，非法制造假发票，冒充真发票的行为。具体表现是：按照该类真发票的联次、内容、版面排列、规格、色彩、图案等，使用印刷、复印、描绘、拓印等各种方法印制假发票。伪造该类发票，除了要将发票本身制成和真发票一样之外，还必须使用上述各种制假方法伪造发票监制章、防伪水印、紫外线防伪措施等。

　　“擅自制造”，是指印制发票企业或生产发票防伪专用品企业未经有关主管税务机关批准，私自印制发票或私自制造防伪专用品，或虽经批准，但未按发票印制通知书或发票防伪专用品生产通知书所规定的印制数量或生产产量，私自超量加印或制造的行为。擅自制造与伪造的不同主要在于：第一，行为人不同，前者为印制发票企业或生产防伪专用品企业；后者为任何人。第二，所制成的发票效力不同。前者制成的发票是真实有效的；后者制成的发票是虚假无效的。但无论是伪造还是擅自制造，均是非法制造的行为。

　　“出售”，是指以一定的价格将非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票卖出的行为。有金钱交易、转移所有权是基本特征。因此，那些无金钱交易、不转移所有权的行为，如租用、转让、赠与等，就不能算是出售，因而也就不能构成本罪。出售的方法不限于私下成交，公开叫卖、大声吆喝、走街串巷、拦截强卖均可。出售的方式也不限于买卖双方直接会面，邮寄、托运、托带均可。

　　出售非法制造的发票必须以占有该非法制造的发票为前提，主要来源一是自己伪造、擅自制造的；二是他人伪造、擅自制造的。后一种发票主要是通过盗窃、骗取、买入等手段获得。

　　本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　根据2024年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款的规定：伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，具有下列情形之一的，应当依照刑法第二百零九条第一款的规定定罪处罚：（1）票面可以退税、抵扣税额十万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的发票十份以上且票面可以退税、抵扣税额六万元以上的；（3）违法所得一万元以上的。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第61条的规定：伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）票面可以退税、抵扣税额累计在十万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的发票十份以上且票面可以退税、抵扣税额在六万元以上的；（3）非法获利数额在一万元以上的。（注：前两项与司法解释一致，第三项略有不同）

　　根据2008年11月5日《公安部办公厅关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复》的规定：非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票案、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票案，发票已经填开或打印、印刷金额的，按照票面金额统计涉案总价值；票面既有价款额又有税款额的，按照价税合计额统计涉案总价值；发票未填开或打印、印刷金额的，不统计涉案总价值。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

　　根据2024年《危害税收征管解释》第19条规定：明知他人实施危害税收征管犯罪而仍为其提供账号、资信证明或者其他帮助的，以相应犯罪的共犯论处。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知非法制造或者出售非法制造的发票违反发票管理法规，会造成危害社会的结果，仍故意为之。

　　对于行为人非法制造发票的行为，不要求行为人以营利为目的，无论其是否营利，不影响本罪成立。如果行为人确实是为了显示自己的技巧或为了自我欣赏或收藏而非法制造极少量的，情节显著轻微，危害不大的，可依刑法第十三条之规定不作为犯罪处理。

　　对于行为人出售非法制造的发票的行为，一般要求具有营利的目的。

　　二、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上二十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　根据刑法第二百一十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

　　“数量巨大”“数量特别巨大”，根据2024年《危害税收征管解释》第17条第2款的规定：伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票票面可以退税、抵扣税额五十万元以上的，或者五十份以上且票面可以退税、抵扣税额三十万元以上的，应当认定为刑法第二百零九条第一款规定的“数量巨大”；伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票票面可以退税、抵扣税额五百万元以上的，或者五百份以上且票面可以退税、抵扣税额三百万元以上的，应当认定为刑法第二百零九条第一款规定的“数量特别巨大”。

　　该《解释》第20条规定：单位实施危害税收征管犯罪的定罪量刑标准，依照本解释规定的标准执行。

　　该《解释》第21条规定：实施危害税收征管犯罪，造成国家税款损失，行为人补缴税款、挽回税收损失，有效合规整改的，可以从宽处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对于实施本解释规定的相关行为被不起诉或者免予刑事处罚，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院、人民法院。

　【刑法条文】

一、刑法规定
　　第二百零九条　伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
　　伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
　　非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。
　　非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。

　　第二百一十一条　单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

　　二、刑法原规定
　　未改动

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《刑事审判参考》【055092】虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费行为如何处理　

　　附录：《刑事审判参考》编辑部答疑
　　《刑事审判参考》编辑部认为：虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费，情节严重的，可以依照《刑法》第209条第4款规定的非法出售发票罪处理。理由在于：
　　第一，虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费的行为，违反国家税收管理法规，破坏国家的发票管理制度。《中华人民共和国发票管理办法》第25条规定：任何单位和个人不得转借、转让、代开发票，未经税务机关批准，不得拆本使用发票；不得自行扩大专业发票使用范围。禁止倒买倒卖发票、发票监制章和发票防伪专用品。《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第33条规定：填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。为他人虚开用于结算货款的普通发票的行为，主观上以牟取非法利益为目的（按开票金额2%～4%的比例收取手续费），客观上其虚开的发票可能被用于偷税、骗税、非法经营、贪污、侵占等违法犯罪活动，在开票额达到一定数值时，即具有严重的社会危害性，应当在罪刑法定的原则下定罪处罚。
　　第二，虚开发票并收取手续费的，行为本质是“非法出售发票”。按照《现代汉语词典》的解释，“出售”的含义为“卖”，“卖”的含义为“拿东西换钱”。虚开发票并收取手续费，就是“拿”票面填写内容虚假的普通发票换取对方以“手续费”名义给予的金钱。该行为违反国家法律规定，自然应理解为“非法出售”行为。2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。此司法解释将“有偿使用”解释为销售，就是注意到了“卖”是销售的本质。因此，将虚开发票并收取手续费认定为“非法出售”发票，符合“出售”的字面含义，并不违反罪刑法定原则，而且有司法解释的相关内容作为参照.
　　第三，虚开普通发票并收取手续费的，实际包括两个行为，一是虚开行为，二是收取手续费的行为。根据《刑法》之规定，单纯虚开普通发票的，构成犯罪；但是对于虚开普通发票并收取手续费的行为，如前所述，属于非法出售发票，符合《刑法》第209条第4款之规定，应以非法出售发票罪定罪处罚。
　　需耍指出的是，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票并收取手续费的，因为有专门的虛开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪予以规范，不必以非法岀售增值税专用发票罪或者非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪论处。
　　——《虚开用于结算货款的普通发票并收取手续费的行为如何处理》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第2集（总第55集），法律出版社2007年版，第92页 。

《人民法院报》【2023113007】出售非法制造的发票罪与非法出售发票罪之间的界限与竞合
文/赵拥军

　　刑法第二百零九条针对普通发票规定了出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪。从文义表述来看，出售非法制造的发票罪中的发票并非合法制造，而非法出售发票罪中的发票则亦非非法制造。同时，所谓的非法制造便包括完全没有合法权限的伪造和超越权限的擅自制造。因此，从规范用语普通化的角度而言，出售非法制造的发票罪中的发票系假发票，而非法出售发票罪中的发票则系真发票。由此，行为人在出售发票时，主观上对发票真假的认识错误是否影响出售发票犯罪的认定、误以为真发票而出售的以及既出售真发票又出售假发票的行为该如何认定，便产生了一系列的实践争议。据此，将予以展开论述。
　　一、主观上对发票真假的认识错误不影响出售发票犯罪的认定
　　由于出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪规定于刑法第二百零九条中，均含有“出售”二字，只不过前者出售的系假的发票，后者出售的系真实的发票。据此，不论行为人出售的是真发票还是假发票，只要满足相关司法解释等规范性文件规定的数额、数量标准均涉嫌犯罪。众所周知，认定犯罪需要主客观相统一，意即主客观构成要件需要对应一致，即主观故意要符合客观事实。诚如学者林钰雄指出，刑法中的对应一致关系是规范评价，从来都不（也不可能）要求其像钟表齿轮般的精确嵌合，而是概略、大致的对应。即只要行为人主观上能够认知到所有且唯有的客观构成要件要素即可。尽管刑法第二百零九条规定了两款出售发票犯罪，且两罪的法定刑相同，对于“出售”发票行为而言，只要行为人主观上认识到其出售的是发票，其主观上的故意便和客观事实对应一致，便构成出售发票犯罪。但由于刑法第二百零九条以发票的真伪之分将出售发票犯罪分别规制在两个罪名之中，进而发票的真伪便只是作为两个出售发票犯罪更为具体的事实要素，行为人在出售发票时，主观上对发票真假的认识错误便不会影响到出售发票犯罪的认定。就如同一旦刑法规定故意杀男人罪和故意杀女人罪且法定刑相同时，行为人想杀男人，但却杀了女人，并不影响其构成故意杀人罪，只是罪名不同而已。在这个意义上，可以认为想杀男人结果杀了女人只是构成要件等价的客体错误，在刑法评价上便不会影响故意犯罪的成立。
　　二、实为假发票而误以为真发票出售的应以出售非法制造的发票罪既遂论处
　　若行为人以为是真发票但事实上是假发票而出售的，只要其认识到所出售的是发票即可。即便其认为当时不知道发票是假的，但不可否认的是其客观行为在本质上是一种出售发票的行为，且在主观上也认识到自己出售的是发票。刑法理论中，如学者林亚刚指出，当行为人对行为的结果发生的认识是确定的，但对于数个目的物中的哪一个可能造成一定的结果无确定的认识，但确信必有其一发生结果的故意。即非此即彼，二者必居其一的心态，即为择一的故意。故退一步而言，即使行为人主观上以为其出售的是真发票，但毕竟其客观上出售的却是假发票，因此在其主观故意为择一的故意下，主观故意是能够和客观事实相对应的，其行为应当以非法出售发票罪未遂和出售非法制造的发票罪既遂，想象竞合从一重论处。由于该两罪的法定刑相同，故亦应以出售非法制造的发票罪既遂论处并无不当。
　　三、既出售真发票又出售假发票的应数罪并罚
　　若在客观查获的发票中，行为人所出售的发票中既有真发票又有假发票的，则区分两种情形处理：一种情形是有时出售的是真发票，有时出售的是假发票，则以查明的发票真伪、数量、数额等，直接以非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪数罪并罚即可；另一种情形是当行为人在某次出售的发票中既有真发票又有假发票的，行为人的主观心态应当是，真发票也卖，假发票也卖，真假均可卖。故不属于前述择一的故意，而应当是概括的故意。因此，此时其主观上在概括的故意支配下，所出售的发票真假均未超过其主观认识，且客观上也有真假相随的发票与之主观对应，则依然以查明的发票真伪、数量、数额等，以非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪论处，数罪并罚。
　　但可能的问题在于，若行为人以概括的故意出售真假发票的，案发后真假发票分开统计均未达到追诉标准，或者真发票（或者假发票）未达到法定刑升格的数量，但两者累计后达到追诉标准或者可以法定刑升格的，如何处理？对此，可以根据出售的发票真假情况，若真的多假的少，以非法出售发票罪论处，数额累计；反之则以出售非法制造的发票罪论处，数额累计；若两者发票份数相同，以票面金额多的定性（若两者份数和票面金额均相同的情形在实践中存在的可能性可以忽略，毕竟刑法不干涉极其稀罕之事），反之则以发票份数多的定性。但是，在上述情形下若假发票中有行为人自己伪造、擅自制造的部分，即便数量偏少，也一律以非法制造、出售非法制造的发票罪论处，数额累计计算。
　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）

《人民法院报》【2014082708】假发票不是刑事诉讼法意义上的违禁品——兼与徐平同志商榷
文/洪振华

　　今年8月6日，人民法院报理论周刊刊登了徐平同志的文章《“假发票”属于刑诉法规定的“违禁品”》，作者试图从法律的禁止性和侦查手段的必要性两个方面来论证其结论。但笔者不敢苟同，试作如下分析，与徐平同志商榷，也就教于方家。
　　众所周知，对于含义不明确的法律规定要进行解释，通过解释，探究法律的真正含义，从而使得法律得以正确实施。进行法律解释应先采文义解释，若依此方法不能获取确定的含义，则依次采用体系解释、主观目的解释、历史解释，直至客观目的解释。徐平同志的观点既违背了法律解释的方法，也存在法律适用方面的错误，还实行了错误的类推。
　　首先，从文义解释来说，《中国公安百科全书》对违禁品的定义为“国家法律规定为不准私自制造、买卖、使用、持有、储存和运输的物品”，诚如作者所言，假发票与枪支、弹药等一样，均系我国法律规定的禁止公民个人或单位生产、买卖、使用、持有、储存、运输的物品，如果单从“为法律所禁止”的属性进行推论，似乎可以得出“假发票是刑事诉讼法规定的违禁品，侦查机关可以实行控制下交付”的结论。但是，仅凭这一点尚不足以推导出作者期待的结论，正如作者所说的，对于该法条中的“违禁品”的含义以及对销售制造假发票案件可否进行控制下交付的侦查措施，还应当从整个刑事诉讼法的体系出发，运用体系解释的方法进行探究。
　　其次，从现行刑事诉讼法的体系看，第二章第八节“技术侦查措施”系刑事诉讼法修正后新增加的一节内容，由于技术侦查措施天然具有侵犯公民隐私权的现实威胁，因此，立法机关在修订刑事诉讼法时，不得不考虑对侦查机关可能存在的侵权恣意进行规制，该法第一百四十八条从四个方面体现了立法机关的限权意图，尤其是对适用技术侦查措施的案件类型通过列举的方式进行了规定，将其明确限制在危害国家安全、恐怖活动、黑社会组织犯罪、重大毒品犯罪等严重危害社会的犯罪案件中。至于第一百五十一条的“秘密侦查和控制下交付”，一方面，从体例上看，立法者将其并列规定于同一节“技术侦查措施”之中；另一方面，从本质上说，秘密侦查和控制下交付也与前面所述的技术侦查措施一样，均属于秘密侦查措施，也应受到案件适用范围的规制，即只能是严重危害社会的犯罪案件，方可适用秘密侦查措施。而案例中的销售制造假发票行为，既非危害国家安全犯罪活动，也非恐怖活动、黑社会组织活动、重大毒品犯罪等严重危害社会的犯罪活动，不应列入秘密侦查措施的适用范围。申言之，销售制造假发票犯罪案件不能采取控制下交付之类的秘密侦查措施。
　　再次，从立法的目的看，对于特定案件和特定对象许可侦查机关采用技术侦查措施，旨在“加强打击犯罪的力度和强化对侦查措施的规范、制约与监督”，立法者意识到，技术侦查措施是毒树之果，迫于当前的严峻犯罪形势需要借助于“技术侦查措施”对日益严重的犯罪进行打击，但为了尽量避免其副作用，立法者又对技术侦查措施的适用范围进行了限制，将“技术侦查措施”的适用范围严格限制在“严重危害社会的犯罪活动”，排除了一般的犯罪案件适用技术侦查等秘密侦查措施的可能性。而案例中作者对该法条所作的解释，扩大了秘密侦查的适用范围，违背了立法者“严格限制侦查机关使用技术侦查措施等秘密侦查措施的适用范围，防止侦查机关滥权”的主观立法目的，徐平同志的观点也与前文所述的目的解释法相悖。
　　此外，从法律适用的方法上看，徐平同志的观点也是错误的。“举重以明轻”是司法实务界公认的一条法律适用规则，“A罪不能进行C处理”，“若B罪轻于A罪”，则可推导出“B罪也不可C处理”。将“销售制造假发票”与刑事诉讼法第一百四十八条中的“危害国家安全、恐怖活动、黑社会组织活动、重大毒品犯罪等严重危害社会的犯罪”相比较，二者孰轻孰重，一目了然，显然，“危害国家安全”等犯罪活动的危害远大于“销售制造假发票”活动，且刑事诉讼法第一百四十八条还特别强调“重大毒品犯罪”案件方可适用技术侦查措施。众所周知，毒品犯罪案件对社会的危害远远大于销售制造假发票案件，销售制造假发票犯罪的危害性不及毒品犯罪案件，更无法与“重大”毒品犯罪案件相提并论，对于一般毒品犯罪案件，侦查机关尚不能采取技术侦查措施，而对涉及假发票犯罪的案件，侦查机关则更加不可以适用技术侦查措施，而“控制下交付”系与“技术侦查措施”并列的秘密侦查措施之一，当然也不能在涉及假发票的案件中适用。
　　徐平同志的观点错误还在于实行了错误的类推。我国刑法适用中，禁止不利于被告人的类推。案例中，由毒品系刑事诉讼法规定的侦查机关可采取控制下交付的违禁品，推导出假发票也系侦查机关可采取控制下交付的违禁品，使得不能适用于被告人的侦查措施得以适用，导致违法证据变成证明被告人有罪的合法证据，并据以追究被告人的刑事责任，明显不利于被告人，因而其观点是错误的。
　　综上，无论是从法律的解释方法还是适用方法看，徐平同志的观点都是不能成立的，假发票不是刑事诉讼法第一百五十一条规定的违禁品，侦查机关对此类案件不能采取控制下交付的侦查措施。
　　（作者单位：江西省婺源县人民法院）

《人民法院报》【2014080607】“假发票”属于刑诉法规定的“违禁品”
文/徐平

　　【案情】
　　2014年6月18日，田某拾到一张代开发票的小卡片后，便向公安机关举报他人涉嫌出售非法制造的发票的事实。在公安机关的安排下，田某通过该卡片上的预留电话联系该卡片上的张姓男子商议购买一张金额70余万元的普通发票，双方约定好开票费用和地点后，该张姓男子便让犯罪嫌疑人徐某某将该发票送到事先与田某约定的交易地点，嫌疑人徐某某和田某见面后，将该发票以4100元卖给田某，两人交易完成后被现场民警当场查获，民警当场查获嫌疑人徐某某贩卖的一张70余万元的普通发票。事后，经查证该发票为假发票。
　　事后，公安机关将本案移送审查起诉后，检察机关以被告人徐某某涉嫌构成出售非法制造的发票罪向法院提起公诉。
　　【分歧】
　　本案在处理过程中，对于嫌疑人徐某某犯罪行为的罪名定性上没有异议。但对于公安机关控制下交付的侦查手段是否合法，产生争议。
　　第一种意见认为，假发票和毒品在刑法意义上的评价具有相似性。因此，“假发票”属于“违禁品”。
　　第二种意见认为，刑法意义上“违禁品”应当是指对社会安全具有十分严重危害的物品，如枪支、弹药、毒品、易制毒化学品或者爆炸性、易燃性、放射性等物品。而本案中侦查机关的侦查对象“假发票”本身并不是类似的危险性，应当不属于“违禁品”范围。故公安机关不能适用刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定的控制下交付的侦查手段。
　　【评析】
　　笔者同意第一种意见。
　　我国刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”在我国该种侦查方式适用的范围只有两类：一种是给付毒品等违禁品；一种是给付财物。本案中公安机关上述侦查措施是否合法，关键是认定“发票”或者“假发票”是否属于该规定的“违禁品”之列。
　　对于“违禁品”目前尚未有专门的法律进行明确的规定。一般认为违禁品主要包括：枪支、弹药、管制刀具、毒品、易制毒化学品或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品。《中国公安百科全书》对违禁品的定义是指“国家法律规定不准私自制造、买卖、使用、持有、储存和运输的物品。”虽然，何谓“违禁品”尚未有明确的定义，刑诉法上也只列举了“毒品”一种。但笔者认为对“违禁品”的认识应在刑事诉讼法整个体系的角度出发来判断和解释。即应当以条文中明确的“毒品”作为类比，这里需要分别从两个方面进行考量：一方面，法律的禁止性，是指从物品自然属性考虑，即该物品是否有像毒品一样，对社会具有危害性，相关法律对该物品进行了限制性或禁止性的规定；另一方面，侦查措施的必要性，是指涉及该类物品的犯罪，是否也像毒品犯罪一样，具有十分的隐蔽性，常规的侦查手段很难侦破该类犯罪，需要像侦查毒品犯罪一样采用控制下交易进行的秘密侦查手段。如果某种物品类似“毒品”上述两个特性，那么就可以认为该物品属于“违禁品”之列。
　　一方面，从法律禁止性的方面来看，我们知道发票是国家监督经济活动，保护国家财产安全的重要手段，为维护正常的税收秩序，我国相关法律明确规定禁止私自印制、伪造变造、倒买倒卖发票。刑法上明确规定了虚开发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪等发票类的犯罪。由此，我们可以看出我国对“发票”是进行严格的管理和控制的。还不说制造、出售假发票，就算是虚开真实的发票、出售真实发票，甚至持有一定数量的假发票，情节严重的，都有可能要受到刑法处罚。因此，我们看到“假发票”是为法律所禁止的。
　　另一方面，从侦查手段的必要性来看，我们知道当前社会上出售假发票的犯罪活动一般十分的隐蔽。犯罪人员一般都是通过散发卡片、互联网等方式发布出售假发票的信息后，购买人员再通过电话、QQ方式与犯罪人员商议开票的方式、金额、交易地点。整个犯罪过程和毒品犯罪十分相似，犯罪活动只有贩卖人员和购买人员参与，双方各有所需都会极力逃避公安机关的侦查，在此种情况下侦查机关常规的侦查手段很难发现、侦破该类犯罪。这类案件，侦查机关一般只有在掌握相关线索后，通过采用控制下交付的侦查手段，才能发现犯罪人员，及时、顺利的破案。
　　综上，两个方面，笔者认为“假发票”应当属于刑诉法规定的“违禁品”。
　　（作者单位：重庆市南岸区人民检察院）