119.擅自发行股票、公司、企业债券罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪是选择性罪名。

　　本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有擅自发行股票、公司债券的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（自1995年2月28日起施行）第七条规定：“未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员依照前款的规定，处五年以下有期徒刑或者拘役。”1997年《刑法》对罪状表述和法定刑配置作了修改，并对表述作了调整。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，既国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。企业通过发行股票、公司、企业债券，向社会公众融资，吸纳社会剩余、闲散资金，筹集到较大数量的生产经营资金。但是发行股票、公司、企业债券这种面向社会公众的大规模的筹集资金方式并不是一家企业、公司自己筹措资金的简单行为，而是事关广大股票、债券的投资者的切身利益，因为发行股票、债券的企业要向投资者负责，发行股票要定期付给股东红利，发行债券要按时归还本金及其利息，这依赖于发行公司、企业生产经营管理及其经济效益的好坏，因此具有一定的风险性，同时由于这种活动涉及面广，事关大量资金的流向，与社会金融秩序的稳定甚至社会安定密切相关，因此必须严格规范，加强管理和监督，如果放任自流，不加约束，必然会干扰金融秩序，影响经济稳定健康发展，损害广大社会投资者的利益，甚至造成社会不安定的因素。

　　本罪的犯罪对象是股票、公司、企业债券。

　　“股票”，是指股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份有限公司的资本划分为若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金额相等，同股同权，同股同利。因此股票的发行即是股份的发行。股份的发行分为两种情况：（1）为设立公司而首次发行股份，可以有两种方式：第一种是发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份；第二种是募集设立，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。（2）发行新股。即股份有限公司为扩大经营规模、扩大资本总量而进行的发行股票、筹集资本的行为。

　　“公司债券”，是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据《公司法》的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行公司债券。

　　“企业债券”，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息约有价证券。根据1993年8月2日发布2011年1月8日修订的《企业债券管理条例》之规定，企业发行企业债券必须符合以下条件：（1）企业规模达到国家规定的要求；（2）企业财务会计制度符合国家规定；（3）具有偿债能力；（4）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；（5）所筹资金用途符合国家产业政策。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

　　“未经国家有关主管部门批准”，是指发行股票、公司债券的，未经国务院证券管理部门批准；发行企业债券的，未经中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构批准等。主要包括以下两种情况：

　　1、既不具备发行股票、公司债券的条件，又未得到有关主管部门的批准。

　　关于股票发行的条件，公司法规定，对于募集设立公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应向社会公开募集，向社会公开募集股份必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，国务院证券管理部门经审查，对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准；对不符合规定条件的募股申请，不予批准。不予批准的募股申请，发起人不得向社会公开募集股份。国务院证券管理部门对已作出的批准如发现不符合公司法规定的条件的，应当予以撤销。尚未募集股份的，停止募集；已经募集的，认股人可以按照所缴股款并加上同期银行利息，要求发起人返还。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书并制作认股书；必须由依法设立的证券经营机构承销并签订承销协议；必须同代收股款的银行签订代收股款协议。公司登记成立后，应当将募集了多少股份、如何募集的情况报国务院证券管理部门备案。

　　发行公司债券的审批程序是：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由其公司的权力机构即股东大会或股东会作出决定，还必须经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券；国有独资公司发行公司债券，则必须在国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定后，再经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券。企业发行企业债券除满足相应条件（已如前述）外，还必须报经审批，中央企业发行企业债券，由中国人民银行同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

　　2、虽符合法律规定发行股票的条件，但未经有关主管部门的批准

　　有关主管部门的审查批准是发行股票、公司、企业债券的重要的必经程序，体现了国家对发行股票、公司、企业债券这种重大经济行为的严格管理和监督，公司、企业虽具备条件但未经批准即发行股票、公司债券，逃避了有关主管部门的审查、监督、管理，扰乱了发行管理秩序。这里的“未经批准”既包括根本未向主管部门提出申请，也包括虽然提出申请，但未得到批准和对已作出批准决定但发现不符合法律规定，又予以撤销后仍然发行股票、公司、企业债券；还包括虽经过批准，但未按照规定的方式、范围发行股票、公司、企业债券的，例如超出招股说明书所载明的股票发行总数超额发行股票的；有关主管部门批准的是按股票票面金额发行，但行为人却擅自以超过票面金额的价格溢价发行股票；又如超出国务院证券管理部门批准的公司债券发行规模发行公司债券的等等。

　　本罪是结果犯加情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，才能构成本罪。如果情节较轻，不宜作为犯罪处理的，应由证券管理部门依照《公司法》和《企业债券管理条例》的规定责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金百分之五以下的罚款。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第29条的规定：未经国家有关主管部门批准或者注册，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）非法募集资金金额在一百万元以上的；（2）造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（3）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（4）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”，是指向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过二百人的行为。

　　根据2008年1月2日《最高人民法院、最高人民检察院、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定：未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

　　根据2022年2月23日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

　　根据2008年《整治非法证券活动通知》的规定：非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且具有非法募集生产经营资金的目的。即行为人明知自己不符合发行条件，或者虽然符合发行条件但尚未经批准，仍违反相关法律规定，擅自发行股票、公司、企业债券。

　　二、认定

　　（一）本罪与集资诈骗罪的界限

　　集资诈骗罪在行为方式上也可能采取未经批准擅自发行股票、公司、企业债券的方法。二者的区别主要是：

　　1、侵害客体不同。本罪侵犯的主要是证券市场管理制度；集资诈骗罪侵犯的主要是公私财产的所有权，同时也侵犯国家正常的金融管理秩序。

　　2、犯罪目的不同。本罪主观方面是为了非法募集生产经营资金，并准备按约定给付股息、偿还债券本息，不具有非法占有的目的；集资诈骗罪是以非法占有公私财产为目的，从一开始就根本不想偿还非法发行股票、公司、企业债券所骗取的款项，就是说发行股票、公司、企业债券只是其诈骗、获取公私财产的一种手段和借口。

　　3、客观方面不同。本罪并没有伪造事实、隐瞒真相，而是不符合发行股票、公司债券的条件而擅自发行，或者虽然符合发行条件，但未经主管部门的批准而发行；集资诈骗罪采取的是隐瞒真实情况、捏造虚假事实的手段，以发行股票、公司、企业债券的名义，欺骗公众，骗取他人的资金。

　　（二）本罪与欺诈发行股票、债券罪的界限

　　二者的区别主要是：

　　1、擅自发行是指未经批准而自作主张发行，既可以是申请了发行而未经批准，也可以是未申请批准就加以发行。申请了发行而未经批准的行为又包括申请在有关主管部门未作出批准前面加以发行和已经作了不批准的决定后仍决意发行。欺诈发行则是制作虚假的招股说明书、认股书，公司、企业债券招募办法发行的行为。形式上是经过有关主管部门批准的，程序上似乎合法，只不过是其采取了欺诈手段而欺骗有关主管部门作出批准决定的而已。

　　2、擅自发行在程序上是不合法的，至于是否具有发行的实质条件，则不作要求。符合发行的实质条件，未经批准而发行也可构成犯罪；不符合发行的实质条件，自然更不能例外。欺诈发行则一般是不符合发行的实质条件而发行。

　　3、擅自发行中既可能以欺诈的行为发行，即通过制作虚假的招股说明书、认股书，公司、企业债券募集办法发行，亦可以不采取上述的欺诈手段发行。对于擅自发行中又采取了欺诈手段的，则又牵连触犯欺诈发行股票、债券罪。从理论上来讲，应择一重罪定罪处罚，但由于两罪的法定刑完全一样，考虑到擅自发行中的欺诈发行行为实属擅自发行的手段牵连行为，对此，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪量刑则更符合法理。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【刑法条文】

　一、刑法规定

　　第一百七十八条　伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

　　第一百七十九条　未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　二、刑法原规定

未改动

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

最高人民法院研究室关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题的复函
法研〔2002〕21号
2002年2月1日

公安部经济犯罪侦查局：
　　你局公经〔2001〕1317号《关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定的函》收悉。经研究，提出以下意见供参考：
　　明知是伪造、变造的金融票证而贩卖，或者明知他人实施金融诈骗行为而为其提供伪造、变造的金融票证的，以伪造、变造金融票证罪或者金融诈骗犯罪的共犯论处。

注：该复函与《最高人民检察院法律政策研究室关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定问题的意见》不完全一致，实务刑法评注倾向于本答复。

最高人民检察院法律政策研究室关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定问题的意见
2001年12月27日

　　对居间贩卖假金融票证的行为，首先应当考虑该行为是否构成伪造、变造金融票证或者金融诈骗犯罪的共犯；如果不能认定共同犯罪，也不构成其他犯罪，而只能以非法经营罪追究其刑事责任的，应当依照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关非法经营罪的规定处理，而不宜对此再掌握不同的追诉标准。

注：该复函与《最高人民法院研究室关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题的复函》不完全一致，实务刑法评注倾向于后者。

《人民法院报》【2020042306】伪造配偶名下存单的定性分析
文/代西华　孙素华

　　【案情】
　　宋某某与王某系夫妻关系，王某以其名义在农行姜堰某支行存有定期存款8万元。2016年1月，宋某某个人因急需资金，想动用王某名下的存款，但又怕王某不同意。于是宋某某为掩盖使用王某名下存单取款的事实，采取复印、剪裁等手段，伪造了王某名下农行存单3张，并将王某名下真实存单进行了调包。2016年1月底，宋某某使用真实存单，凭王某和其居民身份证至农行姜堰某支行将8万元存款取出。2019年4月某一天，王某在不知情的情况下，持三张假存单至农行姜堰某支行查询存单冻结情况时，被银行工作人员当场识破并报警。后宋某某主动至公安机关投案，王某对宋某某冒用其存单取款的行为表示谅解。
　　【分歧】
　　本案中对宋某某伪造其配偶王某名下存单的行为如何定性，存在以下两种不同意见：
　　第一种意见认为，宋某某伪造配偶名下的存单系夫妻共同财产，其伪造存单实际是将自己的钱取走。宋某某伪造存单是为了欺骗妻子，其使用真实存单至银行取款并没有扰乱金融管理秩序，因此，不属于伪造金融票证行为。另外，家庭成员之间的该类行为亦不应当处罚，即使处罚也应当区别对待，宋某某的行为情节显著轻微，不应构成犯罪。
　　第二种意见认为，伪造金融票证罪是行为犯，只要行为人实施了伪造、变造金融票证行为的，即构成犯罪。宋某某伪造其配偶王某名下存单，采取调包手段将真实存单拿到银行取款的行为，虽不构成票据诈骗罪，但构成伪造金融票证罪。
　　【评析】
　　笔者赞同第二种意见，理由如下：
　　1.宋某某的行为构成伪造金融票证。伪造金融票证是指没有金融票证制作权的人，假冒他人（包括虚无人）的名义，仿照各种金融票证的式样、图案、颜色、特征、质地等，采取印刷、描绘、影印等手段，擅自制作外观上足使一般人误认为是真实的汇票、本票、支票、银行存单等虚假金融票证的行为。本案中，宋某某采取复印、剪裁手段，擅自制作足使一般人误认为是真实银行存单的行为，其行为构成伪造金融票证。
　　2.宋某某具有使用假银行存单的主观故意。刑法关于伪造金融票证罪的条文虽未规定具体的目的，但笔者认为行为人单纯伪造金融票证，而主观上不具有使用或行使的目的，则不构成伪造金融票证罪。本案中，宋某某将伪造妻子名下存单与真实存单进行了调包，明知其妻王某会使用虚假存单进行取款，仍然放任王某使用假银行存单，宋某某具有使用假银行存单的间接主观故意。
　　3.宋某某的行为构成扰乱金融管理秩序。伪造金融票证的社会危害性是扰乱金融管理秩序，即虚假金融票证已流入金融流通市场或有流入的极大可能性，从而具有扰乱了金融管理秩序的危害性或紧迫性。本案中，宋某某伪造的银行存单已由其妻王某拿至银行，虽然被银行工作人员识破没有造成损害，但已形成了扰乱金融管理秩序的紧迫性，具有相应的社会危害性。
　　4.宋某某的行为不构成票据诈骗罪。利用伪造的金融票据诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般不按犯罪处理。本案中，宋某某虽然采取伪造假银行存单，骗取妻子名下的存款，因取得妻子谅解，故不构成票据诈骗罪。
　　综上，宋某某伪造妻子名下银行存单，采取调包手段将真实存单拿到银行取款的行为，虽不构成票据诈骗罪，但其伪造虚假银行存单的行为构成伪造金融票证罪，仍需追究刑事责任。
　　（作者单位：江苏省泰州市姜堰区人民法院）