115.妨害信用卡管理罪

【罪名构成】

　一、概念及其构成

妨害信用卡管理罪，是指明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。

本条系2005年2月28日起施行的《刑法修正案（五）》第一条增设的规定和罪名。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家的信用卡管理制度。近年来，随着信用卡应用的普及，伪造信用卡的犯罪活动也出现了一些新的情况。这类犯罪出现了境内外互相勾结、集团化、专业化的特点，从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡，到运输、销售、使用伪造的信用卡等各个环节，分工细密，犯罪活动猖獗。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪，但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难。司法机关和金融主管部门建议对这一犯罪作出进一步的具体规定。为了保护银行等金融机构和公众的合法利益，维护金融机构的信誉和金融秩序，《刑法修正案（五）》增设了本罪。

本罪的犯罪对象是信用卡。

“信用卡”，是指信用卡公司（包括各类发卡机构）以持卡者的信用为条件，发给持卡人的用于购买商品、取得服务或者提取现金的一种信用凭证。以此凭证，持卡人可以到指定的地点进行消费，接受服务，如到商场、商店购买物品，到宾馆、饭店、娱乐场所享受服务等，而不必支付现金。尔后由信用卡指定消费的地点通常称为信用卡特约商户向发卡行支付款项，发卡行再从持卡人所存取的款项中扣除有关消费费用。同时，持卡人还可以凭卡到发卡机构指定的营业网点存取现金，信用卡只能供本人使用，不得转让或转借，更不能典当或抵押。

根据2004年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为妨害信用卡管理的行为。

实施以下四种行为之一的，才能构成本罪：

1、明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的

“伪造的信用卡”，是指行为人模仿信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等制造出来的信用卡。

“伪造的空白信用卡”，是指暂时还没有将个人信用卡磁条信息输入卡内。

“持有”，是指控制、掌握伪造的信用卡或伪造的空白信用卡的行为。既可以随身携带，也可以藏在家中或其他地方，也可以是委托他人保管，处于自己支配的范围之内。

“运输”，是指行为人明知是伪造的信用或伪造的空白信用卡，而使用汽车、航空器、火车、轮船等交通工具或者以其他方式将其从甲地携带至乙地的行为。

我国刑法规定了持有、使用、运输假币罪，根据有关司法解释，明知是假币而持有、使用、运输，总面额在四千元以上就构成犯罪。信用卡作为一种支付工具，授信额度一般都在万元以上。因此，持有、使用、运输一张伪造的信用卡的危害性绝不低于持有四千元假币。伪造的空白信用卡和真实的空白信用卡具有同样的功能，都可以用作信用卡磁条信息的载体。只要把个人信用卡磁条信息输入，就是一张可以使用的信用卡。而且持有、运输伪造的空白信用卡，往往就是伪造信用卡整个过程中的一个重要环节，社会危害性也很大。

实践中还存在“变造”信用卡的情况，有的是在过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素，如重新压印卡号、有效期和姓名，甚至对信用卡磁条重新写磁；有的是对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁，制成信用卡。这种所谓的“变造”，除只保留有信用卡的外形以外，其信用卡的内容与银行发行的真实信用卡都已经有很大不同，其实质就是一张伪造的信用卡，直接按伪造信用卡定性即可。

持有、运输明知是伪造的信用卡的，只要实施了该行为，就可以构成本罪；持有、运输明知是伪造的空白信用卡的，必须达到数量较大的，才能构成本罪。这主要是考虑到前者持有、运输的是已经伪造好的信用卡，已经具备随时使用的条件，只不过不是在使用环节查获罢了；持有、运输伪造的空白信用卡虽然最终目的也可能是用于伪造信用卡，但毕竟还只是处于半成品阶段，社会危害性是不一样的。

根据2009年12月3日制定经2018年11月28日修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定：明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”。

2、非法持有他人的信用卡，数量较大的

在使用信用卡进行消费活动的法律关系中，最为基础的就是发卡行、持卡人、特约商户和收单行之间的关系。主要行为流程包括：持卡人刷卡购物或者消费并在签购单上签字——特约商户向持卡人提供商品或者服务——收单行根据跨行交易清算数据向特约商户付款——发卡行根据跨行交易清算数据向收单行付款——发卡行向持卡人发付款通知——持卡人向发卡行归还透支贷款。

近年查获的多起持有大量他人信用卡的案件，反映出犯罪的一种新形式。如国际信用卡犯罪集团在他国（目前主要是韩国和马来西亚）与资信状况不良者串通，帮助其领取信用卡后予以收买，然后将大量信用卡携带至我国境内消费或取现。当持卡人收到月度账单时，以未出境为由，向发卡行否认境外交易，将损失转嫁到外国发卡行和我国收单行。我国破获的利用某国信用卡诈骗案，涉及我国六省、市，金额几千万元，抓获中、外犯罪嫌疑人几十人。收缴非法持有外国发卡行发的他人信用卡近两千张。又如在跨国电信网络诈骗活动中，为快速接收、转移诈骗资金，逃避打击，犯罪集团也会通过各种渠道收买大量信用卡用于转账等。

按照国际信用卡组织和中国人民银行的规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租和转借他人使用。虽然不排除在民事活动中，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会多，行为人与持卡人的关系也比较密切，有的还得到信用卡持卡人的授权。在这种情况下，持有他人信用卡行为虽属违法，但不具有刑事违法性。然而，如果发现行为人持有大量他人的信用卡，本人又说不清其来源的合法性，如果要求办案机关一一查明行为人所持信用卡的来历，行为人与持卡人是否有串通情节等，十分困难。而这种情形往往是进行信用卡诈骗和电信网络诈骗以及洗钱活动的一部分。将此规定为妨害信用卡管理罪的行为之一有利于从源头上扼制犯罪，是完全必要的。

非法持有他人的信用卡，必须达到数量较大的，才能构成本罪。此处所指的“数量较大”，是指非法持有他人信用卡的数量，而不是指信用卡内的授信额度。根据2018年《信用卡解释》第2条第1款的规定：非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为“数量较大”。

根据2016年12月19日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

根据2021年6月17日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第4条的规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”。

根据2022年3月22日《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》的规定：行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”（一般包括信用卡，身份信息，U盾，网银），数量较大的，可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪等。“断卡”行动中破获的此类案件，行为人收购、出售、出租的信用卡“四件套”，主要流向电信网络诈骗犯罪团伙或人员手中，用于非法接收、转移诈骗资金，一般以帮助信息网络犯罪活动罪论处。对于涉案信用卡“四件套”数量巨大，同时符合妨害信用卡管理罪构成要件的，择一重罪论处。

3、使用虚假的身份证明骗领信用卡的

根据申领信用卡的有关规定，发卡行要求信用卡申领人提供的本人信息很多：如身份证明、住址、职业、工资收入、财产证明、联系方式，等等。本条只把以虚假身份证明骗领信用卡的行为规定为犯罪，主要是考虑到行为人如果以真实身份申领信用卡，刷卡消费后只是由于财力不足以还款，大多属于民事范畴，可通过民事途解决。但如果以虚假身份证明申领信用卡，行为人在申领信用卡时就没有打算归还用卡后所欠银行透支款项的企图就已十分明显。换句话讲，申领人从申领卡时就为利用信用卡进行诈骗或者洗钱等犯罪活动埋下了伏笔。一日被识破，即逃之夭夭。银行凭持卡人虚假身份证明、住址等资料，根本无法找到持卡人，也无法追回损失。也不利于侦查机关及时确定犯罪嫌疑人，打击犯罪。

以虚假身份申领信用卡，骗领成功与刷卡进行诈骗活动只差一步之遥，对信用卡管理秩序和银行资金安全构成了现实的威胁。但刑法对此行为并无规定。在实践中只有在信用卡骗领人使用后银行出现损失的情况下，公安机关才能立案，骗领人才能受到法律追究。显然，这对于维护金融管理秩序和金融机构的资金安全是很不利的。因此，将此行为增加规定为妨害信用卡管理罪的行为之一，是完全必要的。

实践中应当注意区分使用虚假的身份证明骗领信用卡与申领人提供不实信息之间的区别，这也是区分罪与非罪的关键：最主要的一点就是看其是否以真实的身份证明申领信用卡。

“真实的身份证明”，并不仅仅意味着申领人只要写上自己的真实姓名就可以了，而是有其丰富的内容。中国人民银行《信用卡业务管理办法》规定：申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。根据有关规定，中国境内居民必须提供居民身份证复印件，现役军官必须提供军官证复印件，境外居民必须提供护照复印件。依据《居民身份证法》要求，居民身份证上所载明的信息除姓名外，还有性别、民族、出生日期、常住户口所在地住址、公民身份证号码、本人照片、证件的有效期和签发机关。所有这些信息真实，才称得上提供了真实的身份证明，如果申领人提供的身份证明文件是真实的，只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大，向发卡行提供不实信息，以获取较高的信用卡授信额度，不属于本条所说的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，不构成犯罪。

使用虚假的身份证明骗领信用卡，只要实施了该行为，就可以构成犯罪。

根据2018年《信用卡解释》第2条第3款的规定：违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

4、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的

“出售”，是指以营利为目的，以各种方式，通过各种途径以一定的价格卖出伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。

“购买”，是指行为人以一定的价格用货币换取伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。

“提供”，是指不以营利为目的，向他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。

信用卡是严禁出售、购买或者提供给他人使用的，更不要说是伪造的信用卡或者以虚假身份骗领的信用卡了。因为其本身就是可用于实施犯罪的工具，应当予以收缴没收。任何人出售用以谋利，或者购买以为己用，或者提供给他人都是非法的，只会使伪造的信用卡或者骗领的信用卡在社会上更为广泛地流传开来，对社会造成更大的危害。因此，将此行为增加规定为妨害信用卡管理罪的行为之一是完全有必要的。

出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，只要实施了该行为，就可以构成本罪。

需要特别指出的是，在办理妨害信用卡管理罪案件时，办案人员应当尽量查明行为人所持的伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡的来源。如果有证据证明行为人就是信用卡伪造集团的成员又实施上述行为的，应当以伪造金融票证罪追究刑事责任。只有在确实无法查清是其伪造的情况下，才以妨害信用卡管理罪追究。

根据2020年10月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定：为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十五条的规定，妨害信用卡管理，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的；（2）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的；（3）非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的；（4）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（5）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

根据2024年8月19日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款的规定：实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为，构成洗钱罪，同时又构成刑法第三百四十九条、第二百二十五条、第一百七十七条之一或者第一百二十条之一规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己的行为是违反法律，妨害信用卡管理的行为，仍故意为之。如果行为人因过失而实施妨害信用卡管理的行为的，应当承担相应的民事责任，不能以本罪论处。

二、认定

本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界限

根据2022年《“断卡”会议纪要》第8条的规定：行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”（一般包括信用卡，身份信息，U盾，网银），数量较大的，可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪等。“断卡”行动中破获的此类案件，行为人收购、出售、出租的信用卡“四件套”，主要流向电信网络诈骗犯罪团伙或人员手中，用于非法接收、转移诈骗资金，一般以帮助信息网络犯罪活动罪论处。对于涉案信用卡“四件套”数量巨大，同时符合妨害信用卡管理罪构成要件的，择一重罪论处。

三、处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

“数量巨大”，根据2018年《信用卡解释》第2条第2款的规定：有下列情形之一的，应当认定为“数量巨大”：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；（2）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的；（3）非法持有他人信用卡五十张以上的；（4）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；（5）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

“其他严重情节”，目前尚无司法解释或者相关规定。

【刑法条文】

一、刑法规定

第一百七十七条之一　有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；

（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

二、刑法原规定

新增加

三、刑法修正案规定

《中华人民共和国刑法修正案（五）》

一、在刑法第一百七十七条后增加一条，作为第一百七十七条之一：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

“（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

“（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；

“（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

“（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《人民检察》【200523010】刑法修正案（五）第一条的理解和适用
文/赵秉志；王东阳

　　作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院中国法学会刑法学研究会国际刑法学协会中国分会中国人民大学法学院
　　一、刑法修正案（五）第一条的立法内容及立法价值
　　2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的刑法修正案（五）第一条规定：“在刑法第一百七十七条增加一条，作为第一百七十七条之一：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”诚如全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》中所指出的，全国人大常委会就信用卡犯罪对刑法典作出如此重大修改，主要是基于使刑事立法适应惩治信用卡犯罪新情况的目的。从当前的情况来看，信用卡犯罪呈现出境内外互相勾结、集团化、专业化的新特点，从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡，到运输、销售、使用伪造的信用卡等，分工细密。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪，但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难。为了保护银行等金融机构和公众的合法利益，维护金融机构的信誉和金融秩序，有必要对这类犯罪作出进一步的具体规定。[1]
　　笔者认为，这一刑法修正案体现的立法价值，是将某些犯罪的预备行为或者共同犯罪的帮助行为单独规定为犯罪，实现信用卡犯罪由结果犯立法向行为犯立法的转变，从而有利于对信用卡犯罪的惩治。对于这种立法模式，可以借鉴外国刑法学中截断的犯罪构成理论来加以说明。截断的犯罪构成理论认为，在故意犯罪中，法律本身可以把犯罪行为发展过程的任何一个阶段截断，而确定为既遂形态的犯罪。一旦行为过程被切断，法律既不要求行为人将犯罪实施完毕，也不要求行为本身造成有形损害结果。{1}众所周知，无论实施何种信用卡犯罪的行为，行为人最终的目的都是通过信用卡实施诈骗钱财的行为，也只有这一诈骗行为，才会对社会造成客观实在的危害。刑法修正案（五）第一条所规定的各种行为，从单独犯罪的场合分析，相对于信用卡诈骗行为而言，是一种尚未实施信用卡诈骗罪“着手”行为的预备行为（其中，持有、运输空白的信用卡的行为也是伪造信用卡罪的直接的预备行为）；从共同犯罪的场合来看，上述行为在一定场合也可以成为伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的帮助行为或者事后行为。在现行刑法典总则规定了犯罪预备、共同犯罪，分则规定了信用卡诈骗罪的情况下，从理论上分析，该类行为是能够受到刑法应有的惩治的。但是，信用卡诈骗罪的预备犯和共同犯罪在司法认定上需要更进一步的证据来证明预备犯的行为人在主观上具有利用信用卡进行诈骗的故意，共同犯罪人具有实施共同的伪造金融票证犯罪或者信用卡诈骗犯罪的故意。这样就增加了公诉机关的证明困难，从而不利于刑法对此类犯罪行为的打击。另外，实践中，有些信用卡犯罪由于分工细密但组织形式松散，彼此间缺少必要的意思沟通，依照有关共同犯罪的刑法规定确实很难认定。因此，将上述行为规定为独立的犯罪，不失为解决司法实践难题的一个可行办法。[2]
　　二、罪名的确定
　　关于罪名的确定，刑法学界一般认为应遵循合法性、概括性、科学性三个原则。{2}从本条规定的罪状来看，“妨害信用卡管理”是本条各犯罪行为本质的高度概括。持有、运输伪造的信用卡、空白的信用卡，非法持有他人信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料等行为，都是“妨害信用卡管理”的具体表现形式。笔者认为，该修正案第一条规定的犯罪罪名应当确定为“妨害信用卡管理罪”。当然，有论者认为，该修正案第一条规定了两个罪名，第一款是妨害信用卡管理罪，第二款是窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪。{3}我们认为这种认识不妥。在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息，是伪造信用卡的最后也是最关键的环节，{4}窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料是上述妨害信用卡管理诸行为的关键行为。因此，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为、犯罪对象、侵害的客体等并没有超出妨害信用卡管理的本质含义，没有必要单独设定罪名。[3]
　　值得注意的是，依照刑法典第一百七十七条的规定，伪造信用卡的行为是以伪造、变造金融票证罪处理的。实际上，无论从危害性质，还是从社会危害程度上来看，伪造信用卡与运输、持有伪造的信用卡、骗领信用卡等行为都不存在太大的差别，而刑法典在前后两个条文中将如此相似的行为规定为不同的罪名，有违各罪名间的协调，因而是不当的。笔者认为，伪造信用卡的行为同样是妨害信用卡管理的具体表现形式之一，也应当归入妨害信用卡管理罪之中。另外，既然该修正案将持有、运输伪造的空白信用卡且数量较大的行为规定为妨害信用卡管理罪的表现之一，那么，不能被伪造信用卡所涵盖的伪造空白信用卡的行为，就没有理由不在本罪中有所体现。因此，建议将持有、运输伪造的空白信用卡的前行为即伪造空白信用卡的行为与伪造信用卡行为并列规定，一并纳入妨害信用卡管理罪的规定之中。
　　三、妨害信用卡管理罪的认定
　　（一）罪与非罪的认定
　　1.关于单位能否成为本罪的主体。
　　从该修正案的规定来看，单位不能成为本罪的犯罪主体。从理论和实践中的情况分析，妨害信用卡管理罪的行为，例如出售、购买、为他人提供伪造的信用卡，运输伪造的信用卡、伪造的空白信用卡等行为，完全可以由单位实施。根据刑法典第一百七十七条的规定，单位实施伪造信用卡的行为可以构成伪造金融票证罪。既然单位可以实施伪造信用卡的行为，那么，就没有理由认为单位不能够实施类似的运输伪造的信用卡、空白的信用卡、收买他人的信用卡资料等行为。况且，根据信用卡管理办法的有关规定，信用卡分为单位卡和个人卡，如果在单位的意志支配下，为了单位的利益，单位实施部分妨害信用卡管理的行为，不以犯罪处理，有违本修正案与刑法典第一百七十七条的协调，也不利于对犯罪的惩处。因此，建议立法补充规定单位可以实施本罪的部分行为。
　　2.伪造的信用卡与伪造的空白信用卡的含义。
　　要理解伪造的信用卡的含义，有必要将其与伪造的货币、伪造的国家有价证券等作以比较。由信用卡自身的特征决定，伪造信用卡的行为同传统的伪造货币、伪造国家有价证券等行为相比，具有本质的差异。货币和国家有价证券不具有身份性，货币和国家有价证券的票面上不显示所有者的身份资料，伪造者只要使伪造的货币和国家有价证券在外观上与真货币、真国家有价证券相同或者相似，达到以假乱真的程度，就可以使该假币、假国家有价证券投入流通或者使用。而信用卡具有身份性，即信用卡上记载着合法持卡人的个人资料，因此，仅从外观上伪造信用卡，即使再逼真，也不足以使该假信用卡具有使用价值。合法持卡人的个人资料包括以电子数据的形式记录在信用卡磁条上的用户资料和持卡人自设的密码，并且，该个人资料同时由发卡机构所保存。只有持卡人的个人信息资料与发卡机构保存的信息资料相吻合，该信用卡才具有其功能。因此，伪造的信用卡不仅在外形上要同真信用卡相同或相似，在用户信息资料及密码上也要同真信用卡保持一致。由此可以说，伪造的信用卡的本质内容在于其记载有他人信用卡的个人信息资料。也正是在这一点上，伪造的信用卡与伪造的空白信用卡具有根本区别。
　　伪造的空白信用卡，是指伪造的在外形上同真信用卡相同或相似，但没有输入用户信息资料的假信用卡。应当探讨的是，行为人通过仿照信用卡的外观特征，制作假的空白信用卡是伪造行为；如果行为人通过对作废、过期的信用卡采用压平数码、消磁等变造手段制造的空白信用卡的，是否属于伪造的空白的信用卡？这里主要涉及到刑法学界对刑法中的伪造、变造行为的理解问题。有的学者认为，我国刑法典在部分条文中将伪造与变造行为并列规定，并且刑法典第一百七十条规定的伪造货币罪与第一百七十三条规定的变造货币罪在法定刑上也相去甚远，因此，不能说伪造行为包括变造行为。{5}也有学者认为，在伪造、倒卖伪造的有价票证罪中，伪造行为应当解释为包括变造行为。{6}上述学者基于罪刑法定原则与法益保护原则的立论不同，产生了不同认识。笔者认为，从本罪的情况来看，通过压平数码、消磁等手段将作废、过期的信用卡制造成的空白信用卡，同样属于假空白信用卡，通过该种手段制造的空白信用卡在实践中也不在少数。如果持有、运输该类空白的信用卡，数量较大的，不以犯罪处理，则不利于刑法对此类犯罪行为的惩治。因此，本罪中，应认为伪造的空白信用卡包括变造的空白信用卡。
　　3.对本罪中“运输”行为的理解。
　　（非法）运输特定物品的行为构成犯罪在刑法典中多有规定。何谓运输行为，刑法学界认识不一，意见纷呈。有的认为，运输是指将物品从此地运往彼地的行为。{7}有的认为，运输是指利用飞机、火车、汽车等运输工具，或者采取其他方式，将物品运往异处的行为。{8}有的认为，是指大量的将物品从甲地运往乙地的行为。{9}有的认为，是指以随身携带、委托他人携带或者以邮寄、借助运输工具等方法，将假币从甲地运往乙地的行为，从甲地到乙地的运输距离，一般不影响运输行为的构成。但司法实践中，一般把从某一市、县到另一市、县的运输理解为刑法中的运输行为；而对行政区的一个市内从一个区到另一个区的“运输”，从一个县内的一个乡到另一个乡或者从乡到县城之间的“运输”，只认定为“持有行为”。{10}有的认为，运输是转移物品的存在地点。{11}有的认为，运输作为一个动态的过程，基本特征是将货物从一个地方转移到另一个地方。这是一个客观的行为，同时在行为人的主观上得到反映。对于运输而言，行为人的主观目的是为了转移地方，即使是采取随身携带的方式，也是如此，如果仅仅是为了自己亲自持有，在乘车时携带，这种行为应以持有论，对其他将物品运往另一个地方的行为，不论距离远近，应以运输行为论处。{12}
　　笔者认为，很难给运输行为下一个准确的定义，实践中确定运输行为的含义，应搞清以下问题：
　　首先，刑法规定运输行为的意义。刑法典根据运输对象的不同规定了两种运输行为，一是运输的对象本身是合法的，只是因为不按照法律规定的安全措施的非法运输行为本身具有危害性，因而将其规定为犯罪，如非法运输危险物质罪；另一种运输对象是非法的，运输行为本身不会给社会造成危害，但基于该种对象的非法性，运输该物品的行为则构成犯罪。如运输假币、毒品、伪造的信用卡、伪造的空白信用卡或者非法制造、购买的枪支、弹药、爆炸物。本文所讨论的就是后一种运输行为。对该种运输行为而言，刑法将运输该种物品的行为规定为犯罪，将涉及该类非法物品的犯罪行为的几个主要阶段的行为分别规定为犯罪，是为了更有效地认定和惩治犯罪，预防和控制该类犯罪的发生。因此，从该角度看，运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为；同时，围绕某种非法物品的多个犯罪行为是一个纵向的过程或者横向的行为网络，因而该运输行为又是某犯罪行为发展过程中的独立阶段，或者是某犯罪行为横向网络的独立支点。在这些行为中，运输行为相对于不同的犯罪行为来说，可能既是预备行为，又是事后行为，还是帮助行为。实践中，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则运输行为仅作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，自无单独成立犯罪的必要；如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为主犯罪行为的帮助行为的运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，则该运输行为才单独认定为犯罪。总之，理解和界定本罪中的运输行为，应考虑犯罪整体活动，不能不考虑行为人本人的前后犯罪行为、与其他犯罪行为人的关系以及行为人实施运输行为的主观方面。
　　其次，关于运输对象的数量和运输距离。正如上述有的学者所理解，运输是转移物品的存在地点。就是使一定的物品发生位移。那么，转移物品的存放地点是否需要所转移物品量上的限制？是否需要距离的限制？上述前几种观点在界定运输的含义时注意到了这两个问题。关于所运输物品的量，笔者认为是不必要的。因为物品量的多少不影响运输行为的性质，况且，实践中也难于划定不同物品的数量标准（当然，物品的数量有时会影响犯罪的成立和量刑）；关于距离上的限制，笔者认为，一定的距离对运输来说是需要的，不然，难以使物品位移体现运输的性质。但从具体距离的远近或者以行政区的不同认定是否运输行为，则是不科学的，也不符合实际。在同一城市不同区之间同样会存在运输特定物品犯罪。那么，如何界定运输的含义呢？笔者认为，不应机械地从距离和数量上来说明，最后一种观点具有借鉴意义。在客观上存在使特定物品发生位移的前提下，应从主观上来界定该行为是运输行为、持有行为还是刑法不应单独评价的行为。例如，在同一市区将伪造的空白信用卡从甲路运到乙路，如果行为人基于藏匿的目的，或者为了出售、使用的目的，都不是本罪中的运输行为；如果行为人是有偿或者无偿地为他人提供劳务的，则应认定为运输行为。
　　最后，运输行为与持有行为的区别。刑法学界对持有行为的理解同样存在多种认识。笔者赞同持有是指将物品置于行为人的事实支配之下，而不管行为人对该物品是随身携带，还是放在行为人控制的场所这种认识。{13}运输行为与持有行为的本质界限在于，持有行为主要侧重于行为人对对象的控制性，客观上有动态或者静态的控制行为，主观上有控制的故意；运输行为主要侧重于使对象发生位移，其客观上对物品的实际控制仅仅是运输过程中的管理，这种控制是运输的伴生现象。因此，如果行为人是基于避免被他人发现、藏匿等控制的目的而将伪造的空白信用卡从甲路运到乙路，在排除其他犯罪的前提下，则应认定为持有行为；如果行为人是为了运输，并在运输过程中采取了隐蔽行为，在排除其他犯罪的前提下，则应认定为运输行为。另外，持有行为一般是行为人为了本人占有而控制，运输行为是为了他人而使物品发生位移。
　　4.非法持有他人信用卡行为中“非法”的理解及认定。
　　非法持有他人信用卡与非法持有枪支、弹药罪以及刑法规定的其他非法持有犯罪，在行为对象的性质上具有不同。后者的行为对象，如枪支、弹药、毒品、毒品原植物种子、幼苗等是国家法律规定的禁止非法持有的物品，前者的行为对象是他人的信用卡，但1996年4月1日起施行的《信用卡业务管理办法》对持有他人的信用卡的行为没有相关规定。因此，如果说后者持有行为的非法性体现在持有行为违反了国家关于枪支、弹药、毒品的管理规定，那么，对于没有具体法律、法规明确规定的非法持有他人信用卡的行为来说，其非法性又体现在何处呢？笔者认为，国家关于信用卡的有关规定不可能禁止持有他人信用卡的行为，主要是因为这种行为是民事行为，体现了人们之间的民事法律关系。由此，本处的“非法”应当理解为没有合法根据而持有他人的信用卡。实践中，认定是合法还是非法持有他人信用卡，主要看行为人持有他人的信用卡是否有合法根据。这里的合法根据主要是指基于授权而使用、持有，基于委托、无因管理进行保管，等等。
　　5.窃取他人信用卡信息资料的理解及认定。
　　关于窃取的含义，刑法学界主要存在两种认识。一种观点认为，窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。{14}另一种观点认为，窃取是一种秘密行为，即采取隐秘的、自认为不为财物所有者或者保管人所知的方法将财物取走。{15}上述第一种观点同日本学者大塚仁教授的认识是一致的，他认为，虽然采取“窃取”一语，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有。{16}关于上述两种观点的争论，有学者认为，德、日刑法一般持第一种观点，而俄罗斯和中国刑法一般采第二种观点。之所以如此，是因为德、日等国刑法没有规定抢夺罪，只好将公然夺取财物的行为也解释为窃取，意大利刑法甚至明文将抢夺规定为加重盗窃。{17}我们赞同该种分析，认为第二种观点是恰当的。本罪中窃取他人信用卡信息资料，是指采取隐秘的、自认为不为财物所有者或者保管人所知的方法获得他人信用卡信息资料的行为。与一般窃取财物的行为不同的是，信用卡信息资料是可以复制的，行为人窃取时不一定取走该对象，只要将其加以复制、记录、记忆即可构成占有。
　　关于本罪中窃取行为与骗取行为的界限。实践中，由于信用卡信息资料，如密码，在存在状态上不同于一般窃取型犯罪的对象，有的行为人在他人取款时通过偷窥、监控等方式获得他人信用卡信息资料，有的行为人是通过“骗”的方式取得他人信用卡信息资料，如通过诱骗他人网上购物、设计网络程序等获得他人信用卡信息资料等。前一种行为符合窃取行为的特征，实践中容易认定。后一种行为是否属于本罪中的“窃取”行为？借助日本判例和大塚仁教授的解释，该类行为属于“窃取”，而非“诈骗”。因为，在窃取时，即使有欺骗人的行为，只要不是通过对方基于其欺骗行为所产生的错误使其交付了财物，就不是诈欺罪，而应该认为是盗窃罪。
　　（二）妨害信用卡管理罪与相关犯罪的预备形态和共同犯罪的理解与认定
　　1.妨害信用卡管理罪与相关犯罪的预备形态。
　　构成妨害信用卡管理罪的一些行为，如明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，或者窃取、收买他人信用卡信息资料，数量较大的，这两种行为在客观上为伪造信用卡准备了犯罪工具；明知是伪造的信用卡而持有、运输，或者非法持有他人信用卡，数量较大的，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡的，或者购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，这几种行为在客观上为信用卡诈骗罪准备了工具、创造了条件。如果上述行为人不具有或者难以查明其主观上具有实施伪造信用卡罪或者信用卡诈骗罪的目的，那么，自应以妨害信用卡管理罪处理；如果行为人行为之时主观上同时具有实施伪造信用卡罪或者信用卡诈骗罪的故意和目的，实践中对该种情况如何认定和处理？刑法学界下述两种认识对该种情况的处理具有一定的借鉴意义。有学者将该种情况称为预备犯与既遂犯的竞合，所谓预备犯与既遂犯的竞合，是指行为人出于某种犯罪的目的，而实施犯罪的预备行为，由于意志以外的原因，未能着手实行目的罪的实行行为，但预备行为本身已触犯了另一罪名，并且构成该种犯罪的既遂犯。{18}从预备犯的分类的角度，也可以将该种情形称为独立的预备犯。所谓独立的预备犯，是指刑法将某一犯罪的预备行为单独规定为独立的犯罪类型。{19}对于该种情形如何定罪量刑，刑法学界存在三种意见：一是应当论以独立的数罪，数罪并罚；二是应当按照牵连犯从一重处理；三是应当按照想像竞合犯，从一重处断。{20}
　　笔者认为，上述部分行为在构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的预备犯的情况下，不存在构成妨害信用卡管理罪的可能。这些行为是持有、运输伪造的空白的信用卡的行为，持有、运输伪造的信用卡的行为，非法持有他人信用卡的行为。因为持有行为与运输行为具有不同于其他行为的特性，如果能够查明行为人主观上基于实施下游犯罪的目的而持有、运输的，不能以持有行为、运输行为论，自不会构成妨害信用卡管理罪，实践中直接以伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪的预备犯处理。对于上述其他行为，该种情况下不能以牵连犯和数罪来处理，主要因为：刑法学界通说中关于制造条件的手段行为与目的行为构成的牵连关系犯罪，典型的情形是行为人客观上既实施了手段行为犯罪，又实施了目的行为犯罪，是双行为犯。如果行为人在实施手段行为犯罪时仅仅主观上具有实施目的行为犯罪的目的，则与通说中的情形显有差别。实际上，行为人仅实施了一个行为，是实质上的一罪，不可能对一个行为进行双重评价。因此，把该种情况理解为数罪或者牵连犯，是不准确的，而按想像竞合犯从一重处断的主张符合我国刑法理论，我们赞同这种认识。
　　2.妨害信用卡管理罪与相关犯罪的共同犯罪。
　　目前的信用卡犯罪呈现出从窃取他人信用卡资料、伪造空白信用卡（运输伪造的空白信用卡）—伪造信用卡（运输、出售、购买伪造的信用卡、骗领信用卡）—信用卡诈骗的集团化犯罪倾向，多个犯罪人形成信用卡犯罪网，其中，个别犯罪环节更加专业化。对于实践中出现的这种情况，实施构成妨害信用卡管理罪的窃取他人信用卡资料，运输伪造的空白信用卡，运输、出售、购买伪造的信用卡，骗领信用卡等的行为人，与实施伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的行为人之间是否存在共同犯罪？应依照何种犯罪处理？
　　关于该种情况，有学者在分析实施销售假冒注册商标的商品罪的行为人与实施假冒注册商标罪的行为人之间，实施销售侵权复制品罪的行为人与侵犯著作权的行为人之间是否构成共犯时，指出：行为人之间具有通谋、意思联络等共同故意的，从理论上分析，他们构成帮助犯与实行犯的共犯关系。但刑法典既然将帮助行为单独规定成独立的罪名，这种规定就属于一种特别规定，实践中应当按照刑法典对帮助行为规定的罪名直接定罪，而不应认定为主犯罪行为的共同犯罪。刑法典中类似的情况很多，如资助危害国家安全犯罪活动罪与背叛国家罪、分裂国家罪等之间，伪造货币罪与运输假币罪之间，走私、贩卖、制造毒品罪与运输毒品罪之间等等，如果将这些犯罪认定为共同犯罪，那么，刑法对资助危害国家安全犯罪活动罪、运输假币罪、运输毒品罪的规定也就没有太大的意义了。{21}这种认识是适当的。
　　五、妨害信用卡管理罪的刑事责任
　　依照刑法修正案（五）第一条第一款、第二款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。
　　依照该条第三款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯本罪的，从重处罚。所谓利用职务上的便利，是指银行或者其他金融机构的工作人员利用领导、管理、经手信用卡、客户信用卡信息资料所形成的便利条件。另外，对于信用卡特约单位的工作人员利用职务上的便利，实施窃取客户信用卡信息资料等行为犯本罪的，刑法没有作从重处罚的规定，但实践中应根据具体情况酌定从重处理。
　　[编辑：柴春元]
　　【注释】
　　[1]参见全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》，载《全国人大常委会公报》2005年第2期。
　　[2]2004年11月，全国人大常委会刑法室在征求对该刑法修正案的意见时，我们认为，考虑到部分妨害信用卡管理行为（如非法持有他人信用卡的行为）在实践中的发生率和社会危害性程度，将这类行为单独规定为犯罪在立法价值上有再行斟酌的余地。如果对于一些伪造信用卡的事后帮助行为难以共同犯罪处罚的，可以采取特定的法律拟制的方式，使该类行为作为特别共同犯罪进行处罚。例如在刑法第一百七十七条中增加一款：“明知是伪造的金融票证而运输的，依照前款规定予以定罪处罚。”至于本条所意在解决的证明困难问题，应通过完善刑事证据制度来完成，而不应仅仅通过增加刑法的法条来解决证明困难问题。现在，刑法修正案（五）将妨害信用卡管理的行为规定为独立的犯罪，不违背刑法理论，也能够达到本罪的立法目的。
　　[3]从刑法典分则规定的情况来看，在一个法条内规定两个或者几个罪名的情况也是存在的，并且在形式上同本条规定相同（即第二款行为没有规定独立的法定刑，仅依照第一款的规定处罚）的法条也较为常见，如刑法典第二百八十六条破坏计算机信息系统罪、第三百条第一款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、第二款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等。但有的法条被确定为一个罪名，有的被确定为两个罪名。至于这些罪名确定的依据，笔者认为，如果后一款规定的犯罪行为在危害性质上（往往在行为方式、行为对象、危害客体等上体现出来）没有超出前款的规定，则属于一个罪名；否则，后一款行为是独立的罪名。
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《人民法院报》【2021052707】窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用
文/刘宏水

　　为斩断电信网络诈骗犯罪的资金流转收取通道，自2020年10月10日开始，在全国范围内展开了“断卡”行动。目前，涉及收买、提供银行卡（包括实体卡、账户、密码及U盾）刑事案件被告人分为两类，一类是为获取好处提供自己的银行卡，被称之为“卡农”；另一类是向“卡农”收买银行卡再出售给电信网络诈骗犯罪分子，被称之为“卡商”，“卡商”是打击重点。在无法证实“卡商”、“卡农”与电信网络诈骗犯罪分子构成共犯的前提下，对“卡农”定帮助信息网络犯罪活动罪（简称帮信罪）没有争议，但对于“卡商”，有观点认为要以收买、非法提供信用卡信息罪定罪，不能定帮信罪。本文探寻两个罪名的立法原意，以明确对“卡商”的正确定罪。
　　1.窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的法律适用
　　该罪系刑法修正案（五）新增罪名，同时新增的罪名还有妨害信用卡管理罪。这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪。窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的立法目的是为了遏制伪造信用卡的犯罪行为，所提供的信用卡信息是被用于伪造信用卡。伪造信用卡的关键环节是在空白信用卡磁条中写入发卡行代码、持卡人姓名、账号、密码等加密电子数据。没有这些信用卡信息，信用卡无法使用。设立该罪，实质是阻断伪造信用卡的信息资料来源，以维护金融秩序。
　　2.帮信罪的法律适用
　　该罪是刑法修正案（九）新增罪名。明确了增设该罪的目的——针对在网络空间传授犯罪方法、帮助他人犯罪的行为多发的情况，增加规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，追究刑事责任。帮信罪的立法目的是对信息网络犯罪的帮助行为单独定罪，剪除信息网络犯罪的各类帮助行为，以遏制信息网络犯罪。
　　3.刑罚配置符合两罪的法律适用
　　在法定刑配置上，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪分为有期徒刑三年以下和三年以上十年以上有期徒刑两个量刑档次，最高刑为有期徒刑十年。帮信罪只有一个量刑档次，最高刑是有期徒刑三年。在入罪标准上，关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，窃取、收买、非法提供信用卡信息资料，涉及信用卡一张的即可入罪，涉及信用卡五张以上的，属于数量巨大。帮信罪需要达到情节严重才构成犯罪，根据关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释，银行卡被信息网络犯罪分子用于资金结算20万元以上的构成犯罪。从法定最高刑和入罪标准看，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的刑罚配置明显重于帮信罪。这符合两罪的立法原意，前者直接涉及伪造信用卡诈骗银行资金等犯罪行为，立法配置了较重的法定刑；后者是信息网络犯罪的辅助手段，立法配置了相对较轻的法定刑。
　　“卡商”收买、提供银行卡的行为不符合收买、非法提供信用卡信息罪的入罪标准。帮信罪中提供的都是储蓄卡，存取资金的交易不会导致银行资金被骗，不宜认定为是“以信用卡持卡人名义进行交易”。
　　综上，不宜以收买、非法提供信用卡信息罪追究“卡商”的刑事责任，一般情况下，以帮信罪定罪处罚为妥，但处刑应当重于“卡农”。
　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）

《人民法院报》【2020100106】出售他人信用卡的行为如何定性
文/崔召选　赵志强　焦文彦

　　[案情]
　　2017年至2018年间，张某宝将从亲友手中收买的10张银行卡出售给王某，王某又出售给张某，张某再将收购的银行卡出售给他人。2018年7月31日，受害人李某被他人利用手机QQ聊天转账的方式，骗走箱包资金80万元，经查，骗取李某转款80万元的过程中，曾用到3名被告人买卖、非法提供给他人的户名为张欣某的银行卡。公诉机关对该案依法提起公诉。
　　[分歧]
　　张某宝、王某、张某收买他人信用卡又出售的行为应如何定性出现分歧：
　　第一种意见认为，张某宝、王某、张某收买、非法提供他人信用卡信息，其行为已构成收买、非法提供他人信用卡信息罪。
　　第二种意见认为，张某宝、王某、张某非法持有他人信用卡数量较大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。
　　[评析]
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　张某宝、王某、张某非法持有他人10张信用卡，3被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项非法持有他人信用卡数量较大的规定，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
　　1.本案犯罪对象为刑法意义上的信用卡。信用卡与信用卡信息资料的内涵和外延完全不同，厘清本案的犯罪对象究竟是信用卡还是信用卡信息资料，对准确定性具有关键意义。信用卡信息资料是指足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的资料。从本案事实证据看3被告人收买出售的系他人的成品卡信用卡，并非信用卡信息资料。
　　2.对非法持有他人信用卡的理解和认定。本案中，张某宝、王某、张某持有他人信用卡是没有争议的，因此关键在于其收买他人信用卡又出售的行为是否属于妨害信用卡管理罪所列举的“非法持有他人信用卡，”这也是紧扣本案争议焦点，区分3被告人行为的关键。就本案而言，张某宝的亲友合法办理信用卡后出售给张某宝，卡的来源看似合法，但张某宝违反信用卡管理规定，以牟利为目的对外出售的行为，具有当然的违法性。张某宝、王某、张某在出售他人信用卡过程中，必然包含持有形态，且系非法持有。
　　3.建议在刑法增加“非法收买、出售他人信用卡，数量较大的，按妨害信用卡管理罪定罪处罚。”刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定：“非法持有他人信用卡，数量较大的，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。”非法出售他人信用卡与非法持有他人信用卡相比，出售行为的社会危害性更大。非法持有尚且构成妨害信用卡管理罪，非法出售他人信用卡数量较大的，更应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。正是因为该法条未对“非法出售、购买他人信用卡，数量较大的，按妨害信用卡管理罪定罪处罚”具体规定，本案才会产生争议。
　　（作者单位：河南省商丘市中级人民法院；民权县人民法院）

《人民法院报》【2017122706】窃取信用卡信息资料后伪造信用卡并使用的罪数认定
文/罗开卷

　　【案情】
　　吴某、彭某商议窃取他人信用卡信息，伪造信用卡后使用。吴某联系胡某，让其在酒店工作期间使用由彭某提供的专用工具，窃取在酒店消费客户的信用卡磁条信息并伺机窥探交易密码。胡某共窃取信用卡磁条信息169条，三人利用窃得的信用卡信息资料伪造信用卡52张，并使用5张共套现15.6万元。
　　【分歧】
　　本案中，吴某等三人共窃取信用卡信息资料169条，伪造信用卡52张，成功使用5张共套现15.6万元。对于该案的定性，存在三种不同意见：
　　第一种意见认为构成三罪，应当三罪并罚。吴某等三人的行为分别触犯了窃取信用卡信息、伪造金融票证和信用卡诈骗三个罪名，从充分评价角度，应当三罪并罚。
　　第二种意见认为成立牵连犯，应当从一重处。吴某等三人出于信用卡诈骗的目的，采取窃取信用卡信息资料并伪造信用卡的方式，其手段行为同时触犯了其他罪名，应当适用牵连犯从一重处的规定，即以伪造金融票证罪定罪处罚，同时将其窃取信用卡信息资料和使用伪造的信用卡进行诈骗的行为作为从重量刑情节考虑。
　　第三种意见认为构成两罪，应两罪并罚。如认定吴某等三人的行为属于牵连犯，从一重处即以伪造金融票证罪定罪处罚，仅评价了“伪造信用卡52张、使用成功5张及窃取信用卡信息资料52条”这一事实，尚有窃取信用卡信息资料117条没有得到评价。对吴某等三人以伪造金融票证罪和窃取信用卡信息罪两罪并罚，既做到了对牵连犯从一重处，又充分评价了犯罪行为。
　　【评析】
　　就本案而言，笔者倾向于第二种意见。即成立牵连犯，应从一重处，同时将其他行为作为量刑情节酌情从重处罚。
　　窃取信用卡信息资料后伪造信用卡，并使用伪造的信用卡进行套现、消费，已经成为涉信用卡犯罪的重要特征。实践中，因为各种原因，窃取的每一条信用卡信息资料未必都能伪造成信用卡；伪造的信用卡未必都能使用，在使用中未必都能诈骗成功。因此，窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的，属于常态，本案就是适例；而窃取信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的，属于理想状态。无论是常态还是理想状态，即使每种行为都构成犯罪的，均应按照牵连犯处理原则从一重处。
　　第一，窃取信用卡信息资料后伪造信用卡并使用的，属于牵连犯。窃取信用卡信息资料的目的是为了伪造信用卡，伪造信用卡的目的是为了使用伪造的信用卡进行套现、消费，在三种行为都构成犯罪的情况下，触犯窃取信用卡信息、伪造金融票证和信用卡诈骗三个罪名，三罪之间系手段行为与目的行为相牵连的牵连犯。实践中，如无特殊规定，对于牵连犯应当择一重罪处罚。
　　第二，如果对于窃取信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的情形，认定为牵连犯并从一重处，那么对仅有部分伪造信用卡、部分使用成功的情形更应该考虑以牵连犯从一重处。其实，窃取信用卡信息资料后全部伪造信用卡并全部使用成功的情形，较之窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的情形，社会危害性更大，对于前者从一重处，对于后者更应该从一重处，否则不符合法理。
　　第三，从一重处还是数罪并罚，其实是关于量刑是否均衡、评价犯罪行为是否充分的问题。实践中，对于牵连犯从一重处，只是选择重罪作为定罪量刑的基础，同时需要将其他轻罪行为作为量刑情节考虑予以从重处罚，确保两个或者三个以上有牵连关系的犯罪行为的刑事责任大于只有其中一个或者两个犯罪行为的刑事责任。对于窃取信用卡信息资料后部分伪造信用卡并部分使用成功的情形，从一重处，并将其他轻罪行为作为从重量刑情节考虑，尽管该宣告刑可能会轻于数罪并罚后的宣告刑，但基于牵连犯不同于典型数罪的理由，如此处理还是能够确保此类犯罪的罪刑均衡，充分评价犯罪行为。
　　第四，予以数罪并罚，确实能够更全面地评价犯罪行为，也并不违反刑法规定，但是与在无特殊规定下对牵连犯从一重处的精神和做法相悖。
　　就本案而言，吴某等三人先后实施了窃取信用卡信息资料、伪造信用卡、使用伪造的信用卡的行为，分别触犯了窃取信用卡信息、伪造金融票证、信用卡诈骗三个罪名。就窃取信用卡信息罪而言，窃取信用卡信息资料的条数达到“数量巨大”，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。就伪造金融票证罪而言，伪造金融票证的张数系“情节特别严重”，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。就信用卡诈骗罪而言，诈骗数额巨大，应处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。比较而言，以伪造金融票证罪定罪处罚刑罚较重，故对吴某等三人应当以伪造金融票证罪定罪处罚，并将其窃取信用卡信息资料和信用卡诈骗行为作为从重量刑情节考虑。
　　（作者单位：上海市高级人民法院）

《检察日报》

【2021070703】成套银行卡资料宜定性为“信用卡信息”
文/范志飞

　　通过收买、租借他人银行卡来接收、转移违法犯罪所得是当下电信网络诈骗犯罪的显著特点，尤以不法分子收买他人“成套银行卡资料”现象最为常见。所谓“成套银行卡资料”，是指包含了银行实体卡、银行账户和密码、U盾及密码、配套电话卡、卡主身份证号码信息的一套银行卡信息资料。在非法收买、提供成套银行卡资料的交易中，有将“银行卡、U盾、电话卡和身份证复印件”称之为“银行卡四件套”的交易用语，目前又发展出犯罪分子让持卡人自己注册手机银行后将手机、密码等资料交由犯罪分子操作使用的犯罪手法。司法实践中，对“成套银行卡资料”应视为普通信用卡还是“信用卡信息”产生争议，导致该类行为有时被认定为“妨害信用卡管理罪”，有时又被认定为“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。由于二者入罪标准和量刑档次存在差异导致刑罚不同，针对信用卡信息犯罪，1张即可入罪，5张则可能被判处三年以上有期徒刑；而针对妨害信用卡管理犯罪，非法持有他人信用卡5张才能入罪，50张则可能判处三年以上有期徒刑。有观点认为，“成套银行卡资料”依然是普通的信用卡，银行卡即使配备了密码、U盾、电话卡、身份证等信息，还是属于一张银行卡正常使用的配套条件，不能当作“信用卡信息”来对待。另外，收买、非法获取的成套信用卡通常是普通个人为了谋取私利而自愿出售成套信用卡的，不违背出售人的意愿，也不会侵犯卡主的财产权，收买人也一般用于出售、洗钱等用途使用，而非用来伪造他人信用卡，因而应以妨害信用卡管理罪定性。对此，笔者认为，上述观点违反了法律和司法解释规定，也不符合惩治此类犯罪的立法目的，“成套银行卡资料”应定性为信用卡信息。
　　第一，“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确了信用卡信息的核心要义在于“足以伪造可进行交易的信用卡”或“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”。行为人收购他人的“成套银行卡资料”后，不仅可以使用他人的银行实体账户和密码进行交易，还可以通过U盾在网上银行、通过手机卡注册手机银行进行网络交易，还可以修改账户密码。因而，包含银行卡、U盾、电话卡和个人身份证信息的“成套银行卡资料”，已达到“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的标准，对其实施的相关犯罪理应定性为“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。
　　第二，信用卡信息并不能局限于纯粹的电子数据或信用卡加密数据，一切能够被他人获取后进行无磁交易的信息资料也应被视为信用卡信息。对信用卡信息的传统犯罪手法往往是复制信用卡磁条信息后伪造他人信用卡并进行盗刷，因而信用卡信息资料通常被解释为一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，但网络支付的迅猛发展已使得这一传统定义不符合实践需要。因而，在2009年12月15日最高人民法院有关负责人就信用卡司法解释答记者问时，明确答复了“足以伪造可进行交易的信用卡”或“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”分别针对的是“有磁交易”和“无磁交易”两种情形，并对无磁交易举例，如“不使用信用卡卡片，而使用他人信用卡信息，通过网上支付或电话支付使用信用卡”的情形。“成套银行卡资料”的显著特点就是因其开通了网络支付，所以需要包含U盾或密码器及密码等信息，从而可以实现不使用信用卡实体卡片的网络支付和转账。
　　第三，保护信用卡信息资料安全并不局限于保护持卡人的财产权，还在于保障信用卡管理秩序和社会经济安全。以“目的不是伪造信用卡、不会对卡主造成财产损失”来否定成立信用卡信息犯罪的观点并不具有合理性。一方面，法律已经对侵犯信用卡内财产权的犯罪按照信用卡诈骗罪进行规制，无需用“保护信用卡财产权”理由来否定成套的银行卡资料不属于“信用卡信息”。另一方面，随着网络支付和第三方支付的兴起，非法获取信用卡信息不再仅限于伪造信用卡，而会被用来进行电信网络诈骗、洗钱等犯罪，还会被用于注册电商网站等互联网金融平台，用于骗取网络贷款、赊账购物、保险理赔等犯罪活动，造成社会财产损失的风险并不比伪造信用卡的风险小，这些犯罪活动与伪造他人信用卡的社会危害性是一样大的，故不能以不会造成持卡人财产损失否定按信用卡信息来认定“成套银行卡资料”的性质。
　　（作者单位：重庆市渝中区人民检察院）

《检察日报》【2019032403】认定“非法持有”他人信用卡须主客观一致
文/王东海

　　根据我国刑法第177条之一第1款规定，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，构成妨害信用卡管理罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第13条规定，“非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的”，应当依照刑法第177条之一以妨害信用卡管理罪立案追诉。司法实践中，对于非法持有他人信用卡“非法性”的判断存在争议。有观点认为，只要持有不属于自己的信用卡，就是非法持有；也有观点认为，非法持有他人信用卡的非法性判断，应当参照非法持有毒品、枪支等持有型犯罪中“非法性”的判断，即应当是通过购买、盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等非法的方式取得的信用卡。
　　应当说，犯罪是主观恶性和客观危害的统一，对于“非法持有他人信用卡”构成妨害信用卡管理秩序罪中“非法持有”的判断，也应该遵循主客观相统一的刑法原则。即，对非法持有他人信用卡“非法性”的认定，应当从主观和客观两个维度进行判定，且应当对不同的行为类型进行区分对待，以使得认定结果符合罪刑法定、罪刑相适应等刑法原则和社会价值观念。
　　主观上具有违法犯罪的意图
　　犯罪行为是在主观故意或过失支配下的行为。非法持有他人信用卡构成妨害信用卡管理罪，要求行为人主观上必须具有犯罪故意。主要包括三个方面：
　　首先，行为人需要明知自己持有的是他人的信用卡。即，行为人认识到自己持有的是信用卡，如果不知道自己持有了他人的信用卡，或者不知道自己持有的是信用卡，则不能构成该罪。如，行为人盗窃了被害人的钱包后，并没有发现钱包的内包里有大量的信用卡，行为人将钱包放在住处进行非法持有；或者发现了钱包中有大量的卡，但没有仔细辨别，认为是会员卡、公交卡等。这两种情况下，均不能认定行为人主观上存在刑法上的明知，进而认定其行为构成妨害信用卡管理罪。
　　其次，行为人明知持有他人信用卡这一行为本身的违法性。妨害信用卡管理罪作为法定犯，是随着经济社会的发展而产生的，其违法性不同于自然犯。对于是否构成该罪的判断，不能适用“不知法律不免责”的判断逻辑，而是需要行为人对行为本身不被法律所允许具有认知，正如有学者所言，“对于故意的法定犯，故意的成立应要求行为人对刑事违法性的形式层面有所认识，即要求行为人认识到自己的行为被前置法本身即行政法所禁止”。因此，构成该罪需要行为人主观上具有违法性认识，即行为人在主观上明知持有他人信用卡这一行为本身是违法的，是法律所不允许的。如果行为人不知道持有他人信用卡的行为是违法的，则不宜认定行为人持有他人信用卡的行为构成该罪，毕竟，从刑法理论和客观认识规律来说，行为人只有认识到自己行为的性质，才能认识到自己行为所产生的危害结果。
　　再次，需要行为人具有利用持有的信用卡进行违法或犯罪行为的意图。即使行为人明知自己持有的是他人的信用卡，也不宜一概认定为犯罪，而是要求行为人具有利用所持有的信用卡进行违法犯罪的目的。正如有学者所指出的，“银行卡犯罪的关键在于非法使用银行卡”，非法使用会造成恶意透支，或成为行为人电话诈骗、洗钱、行贿、偷税等违法犯罪的工具。如果只是一般的持有而没有使用于违法犯罪的目的，便不会对金融管理秩序造成损害，即不会侵犯破坏金融管理秩序罪所保护的法益。
　　客观上获取信用卡不具有合法性
　　对“持有”进行行为类型划分，可以分为“合法持有”“违规持有”“非法持有”三个层次。第一个层次的“合法持有”，即行为人持有他人信用卡具有合法的依据，如，行为人基于委托授权、无因管理而暂时保管，或者基于赠与、担保等民事关系而持有他人信用卡。此时，行为人持有他人信用卡是合法的，持有的方式手段不存在违法性。在此情况下，即使行为人具有非法使用的目的，也不能认定行为人的持有行为属于“非法持有他人信用卡”，进而以妨害信用卡管理罪进行处罚。因为，“任何人不因思想受处罚”这一古老的法律格言已被世界绝大多数国家所认可，也是当今世界民主法治国家刑法的通行原则。但是，这种情况下的持有——通过合法的途径持有后产生了利用信用卡实施违法犯罪的目的，可以成为利用信用卡实施其他犯罪的预备犯或实行犯。如成为恶意透支型信用卡诈骗罪、洗钱犯罪、行贿犯罪的预备犯，或成为准备实施恐怖活动罪的实行犯。
　　第二个层次的“违规持有”，即行为人持有他人信用卡虽然不具有合法依据，但是并不是通过违法犯罪的途径获得持有，是介于合法持有和非法持有之间的一种持有。如，行为人通过购买而持有，或者通过拾得的途径而持有等。对于通过购买而持有他人信用卡而言，根据《信用卡业务管理办法》第36条规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，不得出租或转借信用卡及其账户。根据举轻以明重的原理，出租、转借不被允许，那么出售信用卡更是不被允许，即使收购的是他人自愿出售的真实信用卡，由于出售行为的不合法，收购人无法取得合法持有依据。对于通过拾得途径获得的信用卡，根据不当得利应当返还的民法原理，拾得人应当返还给遗失人，因此，持有拾得的信用卡也没有合法的持有依据。对于违规持有他人信用卡的情形来说，虽然其获得信用卡的手段方式是不合法的，但并不能依此认定行为人的行为构成妨害信用卡管理罪，还需要行为人具有非法使用的目的。
　　第三个层次的“非法持有”，即行为人持有他人信用卡是通过积极的违法犯罪的方式取得的。如，行为人通过诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等违法犯罪的手段，获得他人数量较大的信用卡而持有。这种情况下，则不需要查明行为人主观上具有非法使用的目的，可以利用刑事推定认定行为人主观上具有非法使用的目的，即，利用刑事推定的原理解决行为人主观上具有违法犯罪的主观故意问题。因为，其获得信用卡的前提行为是违法犯罪行为，是刑法所禁止的。在通过上述手段获得他人信用卡之后而非法持有的情况下，可以认为“恶行补足恶意”，即恶性行为本身便足以彰显行为人恶意的存在，可以认定通过该种手段持有的信用卡具有扰乱金融秩序的现实危险，而不必进一步证明其主观上具有非法使用的目的。理论界早有学者指出：“虽然获得信用卡的行为是否违法并不直接决定持有行为是否违法，但是违法获得他人信用卡后而持有的，其持有行为便具有非法性。”毕竟，“由结果推测故意”这一法律格言，在当下仍被广泛适用且在不断发挥其功能价值。
　　综上，妨害信用卡管理罪和其他犯罪一样，都是主观恶性和客观危害的统一，是主观不法与客观不法的结合体，两者缺一不可。妨害信用卡管理罪保护的法益是正常的金融秩序，因此，对于合法取得他人信用卡而言，因为取得行为合法，所以无论行为人是否具有利用信用卡进行违法犯罪的意图，都不能认定行为人的行为构成妨害信用卡管理罪；至于是否构成其他犯罪的预备犯或实行犯，应根据证据另行判断。在违规持有他人信用卡的情况下，构成妨害信用卡管理罪，需要证明行为人具有使用其所持有的信用卡进行违法犯罪的意图。在非法持有他人信用卡的情况下，应依法合理使用刑事推定，推定其具有非法使用的目的，如果不能提出合理辩解，则可以认定其构成妨害信用卡管理罪。
　　（作者单位：重庆市江北区人民检察院）

《检察日报》【2015041003】骗领多张信用卡，透支后仅还最低额如何处理
文/冯莎

　　案情：某公司职工张某私自复印了公司法定代表人李某的身份证及该公司的营业执照，并伪造了李某的收入证明等。张某离开该公司后，使用上述证件、以李某的名义，向多家银行申领信用卡，进行透支刷卡消费或非法套现。后张某被抓获。在透支刷卡消费期间，张某无固定收入，日常生活完全依靠透支信用卡维持，对上述信用卡每期账单，张某按时还款，但只还最低还款额。案发后，张某欠多家银行信用卡透支款共计人民币47万余元。
　　分歧意见：
　　第一种意见认为，张某使用以虚假身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
　　第二种意见认为，张某冒充李某的身份，办理多张信用卡透支消费，但其并没有使用信用卡进行诈骗活动的犯罪故意，其行为构成妨害信用卡管理罪。
　　评析：该案争议焦点是张某对信用卡透支的款项是否具有非法占有的故意。
　　笔者认为，张某窃取李某的身份资料骗领信用卡并使用的事实清楚，应当认定为“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”，构成妨害信用卡管理罪。那么张某是否具有非法占有透支款项的故意?笔者认为，需要依据证据作出判断。
　　有人认为，现有证据证明，张某透支欠款本金数额高达40余万元，完全超出其个人还款能力，其只能利用不同银行信用卡的还款期差别，用多张骗领的信用卡“挪东墙补西墙”，并且已经造成银行的实际损失，因此应当认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金的”行为。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）的规定，可以认定其“具有非法占有目的”，其行为属于诈骗行为。
　　笔者认为，认定是否具有非法占有目的应当坚持主客观相一致原则，根据在案证据和客观事实进行认定。该案中，张某的行为应当认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金”，但是仅依此行为并不能当然认定张某具有非法占有的目的，还要看张某的行为是否具备“造成数额较大资金不能归还”的后果，才能按照《纪要》的规定认定张某具有非法占有的目的。虽然该案中有40余万元的信用卡透支款没有归还，很可能给银行造成损失，但是张某对涉案信用卡已按照最低标准予以还款。虽然根据常理判断，其仅靠个人能力会难以还款而最终造成透支款不能归还，但是张某利用信用卡的特殊金融属性带来的便利条件，使得不能归还透支款的事实在案发前并没有发生，并且也不能完全排除有他人帮助张某还清信用卡透支款的可能性。因此，现有证据不能证实张某在非法占有的主观故意支配下造成了“数额较大资金不能归还”的事实。
　　综上所述，张某不构成信用卡诈骗罪，仅构成妨害信用卡管理罪。
　　（作者单位：北京市人民检察院第一分院）