伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，是指违反国家金融管理法规，非法伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的行为。本罪是选择性罪名。

　　本条系1997年《刑法》沿用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（自1995年6月30日起施行）第六条的规定，未作调整。1999年12月25日起施行的《刑法修正案》第三条对本条作了修改，对犯罪对象作了具体明确和扩大。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度。金融机构的设立必须符合一定条件，按照规定的程序提出申请，经国家有关主管部门批准并颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记领取营业执照，始得营业。如1995年制定2015年8月29日修正的《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样”。任何单位和个人不得伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件，金融机构及其有关人员不得转让其经营许可证、批准文件。伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的行为将导致金融机构的非法设立或金融业务的非法开展，破坏国家对金融业的监督管理制度，有必要予以刑事追究。

　　本罪的犯罪对象是金融机构经营许可证、批准文件。

　　“金融机构经营许可证、批准文件”，是指国家有关主管部门对商业银行或者其他金融机构颁发的允许其经营金融业务的证明文件。它主要载明审批的依据、被批准经营金融业务的机构名称及审批机构等内容，它是商业银行或者其他金融机构从事经营活动的主要法律依据之一。如果经营对象属于外汇，由国家外汇管理部门发给的《经营外汇业务许可证》也是本罪对象的一部分。伪造、变造或转让这种金融机构经营外汇业务的许可证，亦应依本罪治罪。伪造、变造、转让其他证明文件的，不能构成本罪。

　　非金融机构的经营许可证，如烟草部门颁发的《烟草专卖经营许可证》，或虽系金融机构的证件，但不是它的经营许可证，如由工商行政管理部门发给的金融机构的经营执照等，也不能以本罪论处，构成犯罪的，应当依照他罪如伪造、变造、买卖国家机关证件罪等处罚。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的行为。

　　“伪造”，是指无权制作的单位或个人，依照颁证机关统一制造的经营许可证、批准文件的式样，包括形态、色彩、内容、格式等特征，非法制作假的经营许可证、批准文件之行为。行为的结果是假的许可证和批准文件。既然是假的，就并不要求与真正的经营许可证、批准文件完全一致。只要冠之以此种证件的名称，足以达到以假乱真、蒙蔽他人的目的即可。至于伪造的方式，则可以多种多样，有的是依照印刷，有的是予以复印，有的是用石印、影印、木印、胶印等方法加以复制，有的则是通过手工描绘，无论采用何种方式，只要是依照真的，制造出来了假的金融机构经营许可证、批准文件，即可构成本罪。

　　“变造”，是指行为人采取剪裁、挖补、拼凑、涂改、覆盖、揭层等方法对真经营许可证、批准文件加以改造处理，从而使其内容加以改变的行为，如变更经营单位的名称与地址、经营业务的范围、批准的日期、批准单位、批准字号等等。变造与伪造不同，其是将真的经营许可证、批准文件改变其内容而变为假的之行为，其式样、形状等总还有属于真的，只不过是其内容已发生变化，其或多或少含有原来证件、文件的基本成份。而伪造则是将无变成有，即无论是证件、文件的形式还是内容均是假的，其根本不含有真的成份。

　　“转让”，是指行为人将自己或他人的金融机构经营许可证、批准文件转交给别的单位或个人使用的行为。既包括通过出售、出租等有偿的方式转让，亦包括以出借、赠与等无偿的方式转让；既可永久地交给他人使用，也可以暂时地在一定的时间内交与他人使用；交与的证件、文件既可以是真的，亦可以是伪造或变造等假的；转交的证件、文件既可以是自己的，也可以是通过购买、出租等方式获得的；至于转交的对象，既可以是金融机构，也可以是非金融机构；既包括单位，亦包括个人。总之，上述交付行为的方式、时间、对象等等均不会影响转让行为的性质之成立。

　　“商业银行”，是指依法设立的，并经国务院银行业监督管理机构批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务，具有法人资格的，以实现利润为其经营目的的金融机构。所谓擅自设立商业银行，包括擅自设立一个原本不存在的商业银行，也包括未经批准，冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。

　　“证券交易所”，是指依法设立的，不以赢利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场所、设施，履行国家有关法律、法规、规章、政策规定的职责，实行自律性管理的会员制事业法人。与证券公司等证券经营机构不同。证券交易所本身并不从事证券买卖业务，只是为证券交易提供场所和各项服务，并履行对证券交易的监管职能。

　　“期货交易所”，是指依法设立的，买卖期货合约的场所，是期货市场的核心。它是一种非营利机构，但是它的非营利性仅指交易所本身不进行交易活动，不以盈利为目的不等于不讲利益核算。在这个意义上，交易所还是一个财务独立的营利组织，它在为交易者提供一个公开、公平、公正的交易场所和有效监督服务基础上实现合理的经济利益，包括会员会费收入、交易手续费收入、信息服务收入及其它收入。

　　“证券公司”，是指依法设立的，专门从事有价证券买卖的法人企业，分为证券经营公司和证券登记公司。狭义的证券公司是指证券经营公司，是经主管机关批准并到有关工商行政管理局领取营业执照后专门经营证券业务的机构。它具有证券交易所的会员资格，可以承销发行、自营买卖或自营兼代理买卖证券。普通投资人的证券投资都要通过证券商来进行。

　　“期货经纪公司”，是指依法设立的、接受客户委托、按照客户的指令、以自己的名义为客户进行期货交易并收取交易手续费的中介组织。是经中国证监会批准，并在国家工商行政管理局登记注册的独立法人。按照中国证监会的规定，期货经纪公司不能从事自营业务，只能为客户进行代理买卖期货合约、办理结算和交割手续；对客户帐户进行管理，控制客户交易风险；为客户提供期货市场信息，进行期货交易咨询，充当客户的交易顾问等。

　　“保险公司”，是指依法设立的，通过收取保费针对不同业务范围对不同群体提供保险保障业务的保险机构。其业务主要分为人身保险业务和财产保险业务，即针对人和针对钱进行分项。国家规定保险公司不得同时兼营人身保险业务和财产保险业务。其主要职能便是分散被保险人风险，给予经济补偿，同时通过收取保险费进行相关营利。

　　“其他金融机构”，是指除商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以外，能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国目前的情况看，主要有以下几类：（1）信托投资公司；（2）融资租赁公司；（3）农村信用合作社；（4）城市信用合作社；（5）企业集团财务公司；（6）侨资、外资在我国境内设立的金融机构，等等。

　　本罪是行为犯，实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。至于行为人是否将伪造、变造的经营许可证、批准文件使用或者出售、转交给他人，以及使用了是否发生了实际危害社会的损害结果，均不影响本罪的成立。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十条的规定，伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。由于伪造、变造、转让金融业务经营许可证、批准文件这三种行为特征不同，从事犯罪活动的主体也会有所差异。一般而言，伪造、变造经营许可证、批准文件的行为是个人所为，当然也不排除个别单位也可能实施伪造、变造的行为。而转让经营许可证、批准文件的犯罪，则一般都是该许可证、文件的持有者，即单位行为。在实践中也会有个别未经单位同意或者是窃取许可证、文件进行转让的行为发生。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且一般具有营利或谋取其他非法利益的目的。即行为人明知金融机构的经营许可证或者批准文件不允许伪造、变造、转让，而故意为之。行为人的动机多种多样，有的是为了自用，有的是为了出卖，有的是为了帮助他人实现不法之意图，无论动机如何，不影响本罪的成立。

　　如果行为人是为了非法设立商业银行或其他金融机构，进行非法的诸如吸收公众存款或变相吸收公众存款，以及集资诈骗等违法犯罪活动的，则又牵连其他犯罪，如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。此时行为人伪造、变造、转让的目的是为了擅自设立金融机构或进行非法吸收公众存款等活动，而伪造、变造等行为本身不过是实现其目的的一种牵连手段。应依照其目的行为的性质分别定为擅自设立金融机构罪或非法吸收公众存款罪。

　　二、认定

　　本罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的界限。

　　二者的区别主要是：

　　1、侵犯客体不同。本罪侵犯的是国家的金融管理制度；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪侵犯的是国家机关、企业事业单位、人民团体的正常管理活动。

　　2、犯罪对象不同。本罪的对象是金融机构经营许可证、批准文件；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的对象是公文、证件和印章。金融机构经营许可证本身也是一种证件，因而两者在犯罪对象上有交叉。

　　3、行为方式不同。本罪除伪造、变造外，还有转让；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪除伪造、变造外，还有买卖。

　　实践中，如果是伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件的，虽然金融机构经营许可证也属于一种证件，但由于立法上予以特别规定，因此应以伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪论处。如果行为人盗窃、抢夺、毁灭金融机构经营许可证的，应以盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪论处。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员和其他责任人员，依照本条第一款的规定处罚。

　　“情节严重”，目前尚无司法解释或者相关规定。实践中，一般指下列情形：（1）多次伪造、变造、转让经营许可证或者批准文件的；（2）伪造、变造经营许可证或者批准文件数量较大的；（3）伪造、变造经营许可证或者批准文件又出售、出租的；（4）利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件进行经营，严重干扰国家金融秩序的；（5）利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件，进行诈骗的；（6）利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件进行营业，给客户、经营单位造成重大经济损失的或者造成其他严重后果的。

【刑法条文】

　一、刑法规定

　　第一百七十四条　未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　二、刑法原规定

　　第一百七十四条　未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，依照前款的规定处罚。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案》

　　三、将刑法第一百七十四条修改为：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

　　“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。”

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

《刑事审判参考》【第828号】张军、张小琴非法经营案——擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定

　　一、基本案情
　　检察院以张军、张小琴犯非法经营罪，向法院提起公诉。
　　张军辩称，其借寄公司没有开业，其没有逼借款人还钱，不构成非法经营罪。张小琴辩称，其公司未统一办理执照，其没有经营。其辩护人提出，张小琴的行为未触犯刑法第225条的规定，不构成非法经营罪；张小琴的行为是一种典当行为，属于行政法规调整的范围；涉案现金是张军所筹，交易的主要行为是张军所为，张小琴只是在协议上签名，其行为危害极其轻微，应当宣告无罪。
　　法院在审理本案过程中，检察院向法院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉。
　　法院经审理查明：张军、张小琴未经工商部门登记注册，于2010年6月29日出资在铜川市王益区七一路冷库市场内成立“顺发借寄公司”（因未正式申请登记，故公司名称不规范——笔者注），主要从事贵重物品寄押、贷款收取利息业务。2010年8月17、日至9月15日，彭卫（另案处理）经与张军联系后，与张小琴三次签订借款合同，分别将从租车行骗租的“现代伊兰特”轿车、“长安”轿车、“海马骑士”越野车各一辆抵押给“顺发借寄公司”，从“顺发借寄公司”借款2万元、3万元、5万元，共计10万元，扣除月息15%，实际得款85000元。2010年9月12日，无业人员杨天苍经与张军联系后，与张小琴签订借款合同，将从租车行骗租的一辆“北京现代”轿车抵押给“顺发借寄公司”，从“顺发借寄公司”借款3万元，扣除月息15%，实际得款25500元。
　　法院经审理认为，印台区检察院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉，符合法律规定，依照《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第177条之规定，裁定准许检察院撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉。
　　二、主要问题
　　1.擅自设立金融机构罪如何认定？
　　2.二被告人的行为是否构成非法经营罪？
　　三、裁判理由
　　本案虽然以检察院撤回起诉的方式结案，但二被告人的行为如何定性在立案侦查、起诉阶段均存在争议。
　　（一）二被告人的行为是否构成擅自设立金融机构罪
　　根据刑法第174条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪在客观方面的主要特征就是非法设立金融机构。实践中，行为人非法设立金融机构一般表现为两种情形：一是行为人没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申请，这类情况多见于根本不具备设立金融机构条件的单位和个人；二是行为人虽然提交了申请材料，但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准，没有颁发金融业务许可证的情况。需要强调的是，该罪是指没有取得经营金融业务主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的行为，对于已经取得经营金融业务主体资格的金融机构，如部分商业银行、期货经纪公司为了拓展业务，未向主管机关申报，擅自扩建业务网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但主管机关尚未批准就擅自设立分支机构进行营业活动，虽然表面上符合“未经国家有关主管机关批准”的要件，但由于已经取得了经营金融业务的主体资格，故与那些没有主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的社会危害有本质不同，一般不以该罪论处。
　　本案中，二被告人成立的所谓“顺发借寄公司”不仅没有经过任何金融主管部门批准，而且连在工商行政管理机关注册登记的条件都不具备，显然属于非法设立，因而认定本罪的关键在于二被告人非法设立的所谓“顺发借寄公司”是否构成刑法第一百七十四条规定的“金融机构”。
　　刑法第174条规定的金融机构，是指从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、融资租赁公司、担保公司、衣村信用合作社等。从本案“顺发借寄公司”的实际经营业务看，其经营方式符合我国《典当管理办法》中关于典当行的特征，即“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从典当行为的本质看，典当行应当属于金融机构。由此而论，二被告人违法成立实际从事典当活动的“顺发借寄公司”，在形式上符合擅自设立金融机构罪的构成特征。
　　然而，从实质上分析，刑法规定擅自设立金融机构罪的立法本意并非如此简单，对该罪的认定应当结合罪质进行判断。由于金融机构所从事的业务在社会经济中担负着特殊功能，其对国民经济的健康发展和金融秩序的稳定起着至关重要的作用，对社会稳定也有着直接的影响，如果放任这些未经批准、擅自设立的金融机构开展金融业务，势必扰乱国家金融秩序，给国家金融安全和社会经济造成危害。该罪不要求有金融业务的具体开展，处罚的只是单纯设立行为，但刑法之所以将此种单纯设立行为直接认定为犯罪，在于该类行为对金融安全具有一种潜在的严重危险。从这一罪质分析，构成擅自设立金融机构罪，本质上必须是对金融安全产生潜在严重危险的行为，如果行为不可能对金融产生严重危险，则不能构成该罪。根据刑法第一百七十四条的字面规定，似乎只要行为人实施了非法设立金融机构的行为，就可构成擅自设立金融机构罪，但在具体案件中，对符合该罪构成特征的行为要认定构成该罪，还必须在情节上认定行为是否可能对金融安全产生严重的危险。
　　具体而言，构成擅自设立金融机构罪，首先在形式上，行为人非法设立的机构应当具备合法金融机构的一些必要形式特征，包括机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等。因为在实践中，行为人设立的所谓金融机构之所以非法，仅仅是因为欠缺有关国家主管部门的批准要件，而其他要件往往是基本具备的，如此才可能使一般社会公众产生信任，否则也不会有人与其发生金融业务往来。其次在实质上，行为人非法设立的机构应当具备开展相应金融业务的实质能力，包括资金实力、专业人员等，如果不具备开展相应金融业务的实际能力，就没有可能面向社会开展有关金融业务，更谈不上有严重危害金融秩序和金融安全的危险。
　　就本案而言，二被告人共同设立昀所谓“顺发借寄公司”，仅是二人自行在该市一冷库市场内租用的一间房屋挂牌营业，没有履行任何包括最基本的在工商部门注册登记的审批手续。从形式方面看，该“公司”既没有冠以典当或其他金融机构的名称，也没有公司章程和相应制度规范，甚至连办公印章都没有；从实质方面看，该“公司”没有足够的运营资金（所贷资金均为业务往来中临时借用），开展的业务极不规范（有关押车贷款协议均为手写），也没有足够的专业从业人员（仅有二被告人且二被告人不具有专业金融知识背景）。综上，“顺发借寄公司”并不具备刑法第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件，尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，故不能以擅自设立金融机构罪论处。
　　（二）二被告人的行为是否构成非法经营罪
　　二被告人未经审批开展为他人提供押车贷款服务，牟取高额利息的行为是否构成非法经营罪，从构成要件特征分析，首先应当判断其行为是否属于刑法第二百二十五条列举的四种非法经营行为情形。刑法第225条列举了四种非法经营行为，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。与上述情形比对，本案二被告人的行为显然不符合上述前两种情形。第三种情形中的资金支付结算业务，是指通过银行账户的资金转移实现收支的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济体之间债权债务的清算或资金的调拨。据此，二被告人的行为亦不属于上述第三种情形。二被告人的行为是否构成非法经营罪，关键在于其行为是否属于上述第四种情形。
　　反对观点认为，二被告人未经有关主管部门批准，擅自以未经注册的公司名义从事质押贷款业务，属于从事非法金融活动，其行为扰乱的是金融管理秩序，而不是市场秩序，故不属于刑法第二百二十五条第四项规定的情形。
　　我们认为，二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的其他扰乱市场秩序的非法经营行为。主要理由有两点：一是既然刑法第二百二十五条第三项将非法从事“经营证券、期货、保险及资金支付结算业务”纳入非法经营罪的处罚范围，就表明了立法肯定该行为侵害了市场秩序的立场，据此，亦可将其他非法金融活动视为侵害市场秩序，这一推论合乎逻辑，并不违背立法本意；二是虽然非法金融活动直接侵害的是金融管理秩序，但从广义上讲，金融管理秩序亦包含在市场秩序外延之内，且从分则规定看，二者均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章，因此，以二被告人的行为扰乱的是金融管理秩序而非市场秩序从而否定其构成非法经营罪的理由难以成立。
　　在认定二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的情形的前提下，对其行为是否认定构成非法经营罪，还应考察其行为是否达到扰乱市场秩序“情节严重”的程度。对此，2010年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）将刑法第二百二十五条第四项的个人犯罪追诉标准规定为“非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”。本案二被告人非法经营额达到13万元，如果适用该标准，显然应当认定二被告人的行为构成非法经营罪。然而，我们认为，二被告人非法从事典当业务的行为不能简单适用该标准。理由如下：
　　首先，《标准二》中有关刑法第二百二十五条第四项追诉标准的规定来源于2001年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，《标准二》沿用这一标准确立的基础，在于其当时主要针对的是生产、流通领域非法经营专营、专卖或者其他限制买卖的物品，及买卖经营许可证或批准文件的行为，作为一般生产、流通领域的非法经营行为，个人的非法经营额达到5万元以上或者违法所得数额在1万元以上，从对市场秩序的侵害来讲，可以认为达到认定情节严重的程度，扰乱了市场秩序；但非法进行金融活动与生产、流通领域的非法经营活动不同，前者往往数额巨大，如果以上述标准认定情节严重，必然产生即使达到上述数额标准，也不一定造成严重扰乱市场秩序的结果，如果适用上述标准，显然过低，造成打击面过大。其次，《标准二》对刑法第二百二十五条第三项，即非法经营证券、期货、保险业务的立案追诉标准规定为“非法经营数额在三十万元以上”，非法从事资金支付结算业务的立案追诉标准规定为“数额在二百万元以上”。可见，《标准二》对部分金融业务已规定了特殊的情节严重认定标准，而规定的这一特殊标准显然适用了更高数额标准，就是考虑到非法经营金融业务的特殊性。基于上述分析，本案二被告人中的非法押车贷款同样作为非法金融业务，亦应当参照《标准二》对第二百二十五条第三项规定的数额标准而不是简单适用第四项的标准。最后，从《标准二》的效力来讲，根据最高人民法院2010年下发的《关于在经济犯罪审判中参照适用（最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二））的通知》的规定，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。
　　具体到本案，首先，从犯罪数额看，二被告人的非法经营额仅为13万元，非法所得不满2万元，与有关“非法经营数额在三十万元以上”的标准相去甚远；其次，从经营规模看，二被告人仅同二名当事人进行了押车贷款业务，没有实际牵涉社会不特定多数人，并未造成严重扰乱当地金融秩序的结果；再次，从主观故意看，二被告入主观上只是希望通过该经营活动获取一定经济利益，并无希望或追求扰乱金融秩序的直接故意；最后，从资金能力看，二被告人由于缺乏运营资金，其公司经营客观上难以为继，难以对金融安全造成实质威胁。综上，二被告人非法从事押车贷款的行为，尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪。

【相关观点】

非金融机构非法从事金融活动行为的定性
　

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　1.非金融机构非法从事金融活动案件的处理
　　1998年7月13日，国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。1998年8月11日，国务院办公厅转发了中国人民银行整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案，对整顿金融“三乱”工作的政策措施等问题做出了规定。各地根据整顿金融“三乱”工作实施方案的规定，对于未经中国人民银行批准，但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织，由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的，依法予以取缔；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。
　　——最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2001年1月21日，法〔2001〕8号 ）

　　【最高人民法院法官著述】
　　前些年，乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务的情况比较严重。各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部等组织，未经中国人民银行批准，从事或者变相从事存贷款、资金结算等金融业务活动，不仅违反了有关金融法规，而且也触犯了《刑法》的有关规定。由于各类基金会、互助会储金会、资金服务部、股金服务部等组织的情况复杂，这些组织非法从事的金融活动虽然未经中国人民银行批准，但又是根据有关部委文件或者地方政府文件设立和批准的。对此类案件如何处理，一直是困扰司法实践的一个难题。鉴于国务院于1998年7月颁行了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，决定取缔非法金融机构和非法金融业务活动；1998年8月，国务院办公厅又转发了中国人民银行《整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》，对处理乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务前政策措施等问题作出了具体规定，故《金融犯罪纪要》明确：根据有关部委或地方政府文件设立从事或变相从事金融业务的有关机构和组织，“只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理”。应当注意的是，《整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》只涉及根据有关部委或者地方政府文件设立的基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部等组织非法从事或者变相从事的金融业务活动，不包括这些机构和组织的人员利用职务便利实施的个人犯罪。对于后者仍应依照《刑法》的有关规定追究刑事责任，如受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派担任管理职务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财产、收受贿赂，构成犯罪的，仍应追究其贪污罪、受贿罪的刑事责任；其他人员利用职务上的便利，非法占有公共财产、收受贿赂构成犯罪的，可依照职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪的规定追究刑事责任。同时，对于农村合作基金会从业人员犯罪案件，应适用《最高人民法院关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性问题的批复》的有关规定处理。
　　——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第164～165页。