103背信损害上市公司利益罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事一定的行为，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

　　本条系2006年6月29日起施行的《刑法修正案（六）》第九条增设的规定和罪名。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家对上市公司的管理制度，同时也侵犯了上市公司股东的合法权益。

　　根据我国《公司法》、《证券法》等规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应履行忠实义务和勤勉义务。近年来，一些上市公司的管理人员、控股股东、实际控制人，以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者的合法权益，给上市公司造成重大损失。这种行为不仅严重损害了上市公司、中小股东和广大股民的合法权益，动摇了投资者的信心，而且扰乱了证券市场的管理秩序，有必要将其纳入刑事打击范围。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事一定的行为，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

　　“违背忠实义务”，根据1994年7月1日起施行2023年12月29日修订的《公司法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十一条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

　　“利用职务便利”，主要是指利用在上市公司担任董事、监事、高级管理人员，主管生产、经营活动的便利条件。既可以是利用自己的职务直接操纵公司，又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥、要挟、左右他人去操纵公司。

　　本罪行为人操纵上市公司从事的具体行为包括以下六种：

　　1、无偿向其他单位或者个人提供资商品、服务或者其他资产的；

　　2、以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　3、向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　4、为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　5、无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　6、采用其他方式损害上市公司利益的。

　　其中第6项为兜底条款，司法机关必须严格地把握本罪的本质特征，根据具体情况作出判断和裁量。

　　本罪是结果犯，实施了本条规定的行为，必须致使上市公司利益遭受重大损失的，才能构成本罪。

　　“遭受重大损失”，主要是指给上市公司带来严重经济损失或者证券证券被终止上市交易等。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条的规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（4）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（6）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员。所谓“上市公司”是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司；所谓“董事”，是指由公司股东大会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动；所谓“监事”，是指上市公司中常设的监察机关的成员，负责监察公司的财务情况，公司高级管理人员的职务执行情况，以及其他由公司章程规定的监察职责等；所谓“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　根据本条第二款、第三款的规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施本条第一款行为的，可以成为本罪的主体。如果上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，单位也能成为本罪的主体。

　　“控股股东”，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　“实际控制人”，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己利用职务之便，操纵公司的行为会损害公司利益而仍故意为之。

　　二、认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　实践中，要正确区分本罪与非罪，就必须厘清本罪与一般违法行为的界限。

　　1、市场风险造成的上市公司利益受损。市场经济活动中存在着风险是客观必然如果上市公司的董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人在法律法规和公司章程规定的范围之内，在没有自我利益的情况下，善意的认为其行为是符合公司的最佳利益，或公司自身为谋求高利润，自愿甘冒高风险而授权由其经营管理者处理相关事务，即便给公司造成了财产损失，也不能构成本罪。

　　2、对公司造成的损失大小。量变才能达到质变。是否造成“重大损失”是区分本罪与一般违法行为的定量标准，也是定性标准。如果根据案件事实，确属情节显著轻微危害不大的，没有对上市公司造成重大财产损失的，应根据刑法第十三条的规定，不以犯罪论处，而作为一般违法行为处理。

　　另外要注意的是，本罪只有致使公司财产遭受重大损失在行为被发现时已成为事实方才构成犯罪，但如果因实施其他补救措施，在追究责任前已弥补了公司的财产，并没有使公司的整体财产减少或减少的数额不大，则不应以本罪论处。

　　（二）本罪与为亲友非法牟利罪的界限

　　二者的区别主要是：

　　1、犯罪主体不同。本罪的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员；为亲友非法牟利罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员。

　　2、获益对象不同。本罪的获益人可以是上市公司以外的任何单位和个人；为亲友非法牟利罪的获益人只能是其亲友；

　　但是，从利用职务便利，以明显不公平的条件提供或接受商品等方面看，为亲友非法牟利罪与本罪在犯罪的客观方面有相似之处。因此，在实践中，如果国有上市公司的董事、监事、高级管理人员等采用本罪所列举的这种行为方式，从事为亲友非法牟利罪规定的行为，则构成了目的和手段的牵连，应当从一重罪处断。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照本条第一款的规定处罚。

　　犯本罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。

　　关于本条第二款，《刑法修正案（六）》之所以作出这样规定是考虑到：在现代公司制度中，公司制企业实行有限责任。由于所有权与经营权的部分相对分离，使控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东利益。现实情况表明，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。

　　关于本条第三款，单位是否可以构成共同犯罪，特别是构成一方是单位、另一方是自然人的共同犯罪（即非纯粹单位共犯），涉及对共同犯罪的理解问题，刑法理论界和司法实务罪长期以来对此存在激烈的争论。本条第三款的规定，实际上明确了作为上市公司控股股东或者实际控制人的单位（法人），可以与上市公司中的其他董事、监事、高级管理人员（自然人）构成共同犯罪。

【刑法条文】

一、刑法规定

　　第一百六十九条之一　上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　二、刑法原规定

　　新增加

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》

　　九、在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市 公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

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