101.国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（原徇私舞弊造成破产、亏损罪）

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失；或者国有事业单位的工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪是选择性罪名。

　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。1999年12月25日起施行的《刑法修正案》第二条对本条作了修改，主要涉及如下几个方面：一是将主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员“调整为“国有公司企业的工作人员”；二是将“徇私舞弊造成国有公司企业破产或者严重亏损”调整为“由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失”，三是增加加重犯的法定刑；四是增设国有事业单位人员失职和滥用职权犯罪的规定；五是增加规定对国有公司企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，实施相关犯罪的行为从重处罚。

　　本罪原罪名是“徇私舞弊造成破产、亏损罪”，在刑法执行过程中，发现国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，但由于行为人没有“徇私舞弊”的行为，刑法难以追究其刑事责任。同时，考虑到对国有事业单位的工作人员，因严重不负责任或者滥用职权致使国家利益遭受重大损失的犯罪行为单独规定比较好，据此，《刑法修正案》对本条进行了修改，将“徇私舞弊”从构成犯罪的要件改为从重处罚的情节，同时罪名也分立为“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家对对公司、企业、事业单位的管理制度，同时也侵犯了国有公司、企业、事业单位的财产权益。国有公司、企业、事业单位在社会经济生活中占据着举足轻重的作用。国有公司、企业、事业单位的工作人员背离市场活动的基本原则，滥用职权，必然会使国有公司、企业、事业单位的正常活动遭到破坏，使国家和人民利益受到损害，对此类行为应予刑事追究。

　　（二）客观要件

　　本罪客观上表现为国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失；或者国有事业单位的工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。

　　“滥用职权”，是指行为人不认真地履行职责，或者超越限度履行职责。主要表现为：（1）不认真地运用权力，即在履行职务的过程中，未尽到注意义务，在其职务范围内随便、随意或者马虎地行使权力。（2）过度地运用权力，即在履行职务的过程中，超越职务范围去行使权力，或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件（如时间、地点、对象等）、程序、内容等要求而行使权力。

　　“破产”，是指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣告其消灭的行为。这里的“无力清偿”，是国有公司、企业缺乏清偿债务的能力的客观状态，债务人对于清偿期届满并且债权人已请求清偿的债务，在一定期间内一般（而非个别情形）并且持续（而非暂时的、短期的情形）处于不能清偿的状态。这里应注意以下四个问题：（1）正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力（技术、设备材料、劳动力等）三部分组成。只有同时不具备这三个条件，缺乏继续清偿债务的能力，才能认定为无力清偿；（2）无力清偿的债务，必须是清偿期已经届至，并经债权人请求履行而不能清偿的债务；（3）无力清偿的债务，必须是一般并且持续不能清偿的债务。所谓一般，是指清偿对象是众多的，而不是个别的债权人。所谓持续，是指不能清偿在时间上的不间断性，必须在相当长的期间内是持续的，因一时资金周转不灵，而暂时没能清偿，不能认为是无力清偿；（4）无力清偿是债务人客观上不能的经济状态，它与债务人的主观判断和意愿无关，与债务人故意停止的主观行为也不相同。

　　“严重亏损”，是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。

　　本罪是结果犯，实施了本条规定的行为，必须造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失（国有公司、企业的工作人员）；或者致使国家利益遭受重大损失（国有事业单位的工作人员）的，才能构成本罪。

　　根据2000年5月12日《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，国有电信企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有电信企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。

　　根据2002年9月23日《最高人民检察院研究室关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复》的规定，中国农业发展银行及其分支机构的工作人员严重不负责任或者滥用职权，构成犯罪的，应当依照刑法第一百六十八条的规定追究刑事责任。

　　根据2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

　　根据2010年11月26日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

　　国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十六条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。2022年4月29日新的《规定（二）》出台后，2010年的规定已废止，在没有新的追诉标准前，仍可予以参考。

　　收受贿赂并渎职的认定：

　　根据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

　　（三）主体

　　本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。所谓“国有公司、企业”是指国有资本占主体的公司、企业；“国有事业单位”是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科学、文化、卫生等活动的社会服务组织。所谓“工作人员”，不限于国家工作人员，而是包括国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。

　　（四）主观方面

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己在滥用职权的行为，会发生造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的后果，仍希望或者放任这种结果发生。实践中，间接故意的情况比较多见。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，不影响本罪的成立。

　　二、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依照上述规定从重处罚。

　　“特别重大损失”，目前尚无司法解释或者相关规定。实践中，对于类似以造成的损害后果定罪量刑的，一般掌握在定罪标准的五倍以上。

【刑法条文】

　一、刑法规定

　　第一百六十八条　国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

　　二、刑法原规定

　　第一百六十八条　国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案》

　　二、将刑法第一百六十八条修改为：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”

【相关规定】

【相关观点】

【202231091】刑法第六十四条的理解和适用——从国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案说起
文/艾静；李时增

　　作者单位：北京市盈科律师事务所 中国人民大学
　　摘要：
　　我国刑事司法实践中，存在着对刑法第六十四条规定的追缴和责令退赔以及赔偿损失等适用混乱的问题，其中在国有公司、企业、事业单位人员滥用职权犯罪案件中尤为突出，根本原因在于未能准确运用体系性的思考方式解释本条刑法用语的法律含义。本文认为，需要将追缴、责令退赔和赔偿损失的含义及适用方法进行一体考察，建构起“先追缴、后责令退赔、再赔偿损失”这一先刑后民的判罚体系，其中追缴与责令退赔之间具有一种前后补充关系，即违法所得现实存在时应先适用追缴，当违法所得的财物被使用、挥霍或者毁坏时进一步适用责令退赔这一替代手段，而赔偿损失的适用前提是被害人或检察机关对有赔偿责任的主体提起附带民事诉讼。
　　期刊栏目：司法论坛
　　一、问题的提出
　　笔者在威科先行·法律信息库中，以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪为案由进行检索，共获得79个裁判文书，除去发回重审、准许撤诉、刑罚变更等裁定书外，本文选取其中57个有效裁判文书作为样本。通过分析发现，对于国有公司、企业、事业单位因被告人滥用职权而受到的损失，法院一般采取如下3种方式进行处理，具体为：
　　1.追缴违法所得
　　追缴违法所得即追缴行为人因犯罪行为获得的收益。由于被告人的滥用职权行为通常不会使自己从中直接获得利益，故在上述样本中笔者未发现向被告人本人追缴违法所得的判决。但通常情况下，与案件有关联的第三人会从被告人的滥用职权行为中获取非法利益，所以向第三人追缴违法所得比较常见。例如：在郝某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院认为，被告人郝某滥用职权，造成该本单位即D市某幼儿园（国有事业单位）所收取幼儿管理费中的1240520元被韩某贪污，致使国家利益遭受重大损失，其行为成立国有事业单位人员滥用职权罪。法院判令被告人郝某构成事业单位人员滥用职权罪，但判令对韩某实际占有的违法所得进行追缴。[1]
　　2.以损失范围为限向被告人单独追缴或责令退赔
　　（1）向被告人单独追缴
　　法院以被告人的滥用职权行为给国有公司、企业、事业单位造成的损失为依据，判决向被告人进行追缴。例如：在丁某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院认为，丁某某利用职务便利，违反《农产品进口关税配额管理暂行办法》的规定，为其他公司获取本公司棉花进口关税配额提供帮助，造成损失64231万余元。法院在认定丁某某的行为成立国有公司人员滥用职权罪的基础上，判决被告人丁某某滥用职权给国家造成的损失，已退缴、追缴查封在案的依法上缴国库，不足部分继续追缴。[2]
　　（2）责令被告人退赔
　　法院以被告人的滥用职权行为给国有公司、企业、事业单位造成的损失为依据，判决被告人对此损失进行退赔。例如：在张某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院认为，被告人张某某滥用代表X公司签订销售合同的职权，将自己经手的销售业务转给另一经销公司，虚增该公司销售量，致使X公司多支付经销公司销售提成、差价及年终返利款，造成X公司销售业务提成方面经济损失人民币751878元、支付经销商返利方面损失人民币367326.39元，其行为已经成立国有公司人员滥用职权罪。法院判决责令张某某退赔X公司相关损失。[3]
　　3.判令被告人与其他责任人共同赔偿损失
　　法院以被告人的滥用职权行为给国有公司、企业、事业单位造成的损失为依据，判决被告人与其他的责任人共同赔偿此损失。例如：在徐某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院认为，被告人徐某采取虚假评估的方式将债务人P国际物流园2.393528亿元的资产虚假评估至5.94303623亿元，致使国家利益在交易中遭受特别重大损失3.71474623亿元，其行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪、国有公司、企业人员失职罪，判决徐某和其他责任人共同赔偿被害单位损失3.71474623亿元。[4]
　　以上3类判罚方式体现了司法机关对刑法第六十四条，即关于犯罪物品的处理的规定存在不同认识，其中不乏存在错误适用的情形。以前述丁某某案为例，因被告人滥用职权行为给国家造成64231万余元的损失而判令向被告人本人进行追缴，显然没有正确理解追缴的实质含义。在滥用职权罪的被告人并未非法占有或者处置国家和集体重大财产但给国家和集体造成重大财产损失的情况下，单独判令向被告人追缴或退赔以上重大损失于法无据，实践中也往往因金额巨大而根本不具有刑罚实现的可能性。因此，笔者将依据现有法律规定，并结合有关法理，首先对刑法第六十四条作出解释，然后进一步建构“先追缴、后责令退赔、再赔偿损失”的判罚体系，以期促进刑法第六十四条在刑事司法裁判中得以正确适用。
　　二、对刑法第六十四条的理解
　　刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一规定确立了刑事案件中对涉案物品的处理规则：第一，违法所得应予以追缴或者责令退赔；第二，被害人的合法财产应及时返还；第三，违禁品和供犯罪所用的本人财物应予以没收。笔者分别对每一项进一步展开分析。
　　（一）违法所得应予以追缴或者责令退赔
　　从这一规定看，应予以追缴或者责令退赔的财产范围，限于违法所得，也就是犯罪者实施犯罪行为而直接或者间接产生的财物。例如：盗窃所直接取得的赃款赃物，系直接所得；受贿所得的房屋增值后销售所得的升值部分即犯罪孳息，属间接所得。这些都是违法所得，都属于应当予以追缴的范围。进一步说，该规定还有以下含义：
　　首先，是否追缴，不以案件中存在被害人为前提，即使像受贿犯罪这种没有具体被害人的案件，亦不影响对被告人违法所得的追缴。这不仅基于追缴的主要目的是剥夺犯罪者违法所得的财物，消除其再次实施犯罪行为的能力。[5]同时，这种解释也与追和缴的字面含义相匹配。其次，追缴的对象是被告人实际获取的违法所得，而不是被害人所受的损失。因为在有些案件中，被告人的违法所得并非来源于被害人的损失，例如：在一些侵犯知识产权犯罪中，被告人的违法所得系其对侵权产品进行交易或经营活动中非法获取，被害人的损失则是因其权利被侵害而遭受的价值或者市场份额的减损，或者其为维护权益的必要支出，而被告人的违法所得通常小于被害人的损失。在一般情况下，对此类案件需要判令追缴被告人的违法所得、责令其退赔被害人的损失，同时，对于查获的财产应优先且及时弥补被害人的损失。
　　只有在违法所得已被使用、挥霍或者毁坏时，才能进一步责令其进行退赔，即适用责令退赔这一措施。毕竟，刑法第六十四条规定的追缴，是将犯罪分子的违法所得予以强制收缴；而责令退赔是指，在犯罪分子已经将违法所得使用、挥霍或者毁坏的情况下，责令其按违法所得财物的价值进行退赔。[6]因此，追缴和责令退赔都以违法所得的财物存在为前提，且适用范围都以此为限，二者属于一种前后补充关系：在能追缴的情形下应先追缴，只有在违法所得的财物被使用、挥霍或者毁坏时，才能使用责令退赔这一替代手段。
　　（二）被害人的合法财产应及时返还
　　首先是及时返还规则的确立。犯罪行为往往伴随着被害人的损失，那么在对被告人刑事处理的过程中同样需要对被害人的损害进行填补。刑法第六十四条为此还确立了及时返还的规则，也即对于被害人受侵害的合法财产应当及时返还。及时返还立足于被害人损失的角度，使遭受犯罪行为破坏的社会状态快速回复到原初状态。例如，在一些盗窃犯罪中，被告人非法占有的赃物即为被害人所遭受的损失，而在刑事程序中直接将这一财物返还给被害人，就会让被害人因免于向法院提起民事诉讼和申请执行而减少等待的时间，使正义不至于因迟来而成为非正义。[7]
　　其次是及时返还与追缴、责令退赔的良性衔接。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第176条之规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”其中，占有、处置是指，被告人获取了违法所得，或者被告人使他人获取了违法所得。对于此类被非法占有、处置的被害人财产，检察机关在提起公诉时可以提出予以追缴的申请，法院通过审判程序作出追缴的裁决。[8]这意味着，被告人非法占有、处置被害人的合法财物的，可通过适用追缴判令直接予以返还。倘若违法所得不复存在，则会通过适用责令退赔返还给被害人。有些判决书中使用予以返还也同样没有问题。
　　最后是被害人合法财产之合法性问题。如果被害人损失的是非法财产，那么就不存在返还的问题，例如被告人的受贿所得是行贿人行贿行为指向的财物，这时就不应将被告人的违法所得返还给行贿人。再如，在捞人型诈骗罪中，被害人为了使被刑事追究的人违法获得取保候审或者从轻判处，而被骗走的所谓关系协调费等财物，在司法实践中也不认为是被害人的合法财产，而是作为为违法目的支付的财产予以没收，不予返还。
　　（三）违禁品和供犯罪所用的本人财物应予以没收
　　违禁品包括两种，一种是原本存在，但因具有公共危险而禁止个人持有的物品，例如行为人购买的枪支、弹药等；另一种是在行为人实施犯罪前并不存在，行为人通过实施犯罪行为制造出的物品，例如伪造货币罪中被伪造的货币、伪造有价证券罪中被伪造的有价证券。供犯罪所用的本人财物，包括犯罪工具和组成犯罪行为之物，前者如故意杀人犯罪中的刀具；后者如赌博犯罪中的赌资、走私犯罪中的货物或物品、贿赂犯罪中的贿赂物。[9]由于此处与本文讨论的主要问题关联不大，故不在此赘述。
　　三、特殊情形的处理
　　（一）被害人受到损失，第三人从被告人的犯罪行为中获益
　　如果被告人以外的第三人，因被告人的滥用职权行为获得利益，那么追缴就应扩张至第三人获取的违法所得。这是因为，犯罪人实施犯罪行为而直接或者间接产生的财物，并不限于犯罪人本人所占有。如同非法占有目的一样，即非法占有目的既包括以使行为人自己非法占有为目的，也包括以使第三者（包括单位）非法占有为目的。[10]而违法所得的财物，同样既可以由犯罪者占有，也可以由犯罪者以外的其他人占有。并且，对于前者和后者，都应当予以追缴。
　　首先，“犯罪分子违法所得的一切财物”这一刑法用语本身，并未将追缴之对象限定为犯罪人本人占有的财物。以上解释，并未超出“犯罪分子违法所得的一切财物”这一刑法用语本身可能具有的含义范围，从而不属于类推适用。[11]其次，这种理解也与有关司法解释的规定相一致。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第1款规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”再次，在以上司法解释颁布之前，就有学者认为，由于我们无法从国内法中明确违法所得的含义，故应转而求助于国际法，也就是从我国已经加入的《联合国反腐败公约》等相关国际公约中寻找违法所得的国际法依据。[12]而《联合国反腐败公约》第2条第（5）项就对“犯罪所得”这一用语作出了明确的解释，即犯罪所得系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。最后，此种解释因扩大了追缴的适用范围，符合任何人不得从不法行为中获得利益这一古老法谚的要求，且能够全面救济被害人的权利，故还具有促进正义之实现的实益。[13]因此，我国刑法第六十四条规定的违法所得的一切财产，包括了第三人因被告人的犯罪行为所获取的违法所得。
　　（二）被害人受到损失，但被告人并未因犯罪行为而获益
　　虽然前面的分析可以适用于大多数刑事犯罪案件的判罚，但在一些案件中，确实存在被害人受到损失，而被告人却并没有因犯罪行为非法占有、处置被害人财物的情形，例如侵犯人身犯罪案件和渎职犯罪案件。在侵犯人身犯罪案件中，即使因不存在非法所得而无法对被告人适用追缴或责令退赔，对于被害人所受损害的填补，一般也不会有疑问。被害人可以通过向人民法院提起附带民事诉讼的方式，请求被告人赔偿损失。对此，刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”
　　问题是，在渎职犯罪案件中，国家、集体所受的损失应当如何弥补？《刑诉法解释》第179条规定，“国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，依照本解释第176条的规定处理。”将本条规定结合前述《刑诉法解释》第176条的规定，我们可以得出这一结论：（1）渎职类案件中，被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；（2）被告人并未非法占有、处置国家、集体财产的，受损失单位可以提出附带民事诉讼；（3）受损失单位没有提出的，检察机关可以附带民事诉讼原告人的身份提出附带民事诉讼。
　　在渎职类犯罪案件的审判实践中，很少存在被害人或者检察机关提起附带民事诉讼的情形，那么依据上述规定，由于被告人并未非法占有、处置国家、集体财产，且受损失单位或者检察机关均未提起附带民事诉讼，法官就不应直接判决向被告人追缴或者责令其退赔国家、集体的财产损失，只有在受损失单位或者检察机关提起附带民事诉讼的情况下，损失才能在附带民事诉讼中予以解决。这主要是考虑到，在此类案件中，应对被害人所受损失承担责任的主体并不限于被告人本人，还存在第三人系责任人的情形。如前所述，如果是第三人通过被告人的犯罪行为获得的违法所得，那么刑事判决可以直接判令对其进行追缴或责令退赔，但是若不存在违法所得，就需要通过附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼予以解决。
　　这一结论，也与《刑诉法解释》第180条第1款的规定相一致。该款规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；（二）刑事被告人的监护人；（三）死刑罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；（五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。”其中，其他共同侵害人监护人、遗产继承人以及其他单位和个人，均是指刑事被告人以外的、负有民事赔偿责任的主体，他们对被害人损失所负的赔偿责任应当在附带民事诉讼中或者另行提起民事诉讼予以解决。
　　此外，当将追缴和责令退赔的财物返还给被害人后，仍不足以填补被害人所受的损害时，或者当被告人并未占有处置被害人的财物时，可以通过赔偿损失进行兜底。但适用赔偿损失的前提是，被害人或检察机关提起了附带民事诉讼，因此，就形成了追缴和责令退赔在先、赔偿损失在后这一先刑后民的体系。理由在于：首先，从时间维度上看，追缴和责令退赔的适用以司法机关发现犯罪事实为前提，以侦查阶段的查封、扣押、冻结涉案财物作为起点，以法院通过生效裁判将有关涉案财物进行追缴或者责令被告人退赔作为终点，具有先发生性而应在前适用；而赔偿损失以附带民事诉讼原告向法院提出请求为前提，具有后发生性而应位于其后。其次，追缴和责令退赔无需被害人提出请求，具有非请求性，而赔偿损失则具有请求性，被害人对于是否提出请求可以进行处分。当被害人未提出赔偿损失这一请求时，就应当尊重被害人的这种处分，故追缴和责令退赔也应在赔偿损失之前适用。
　　结语
　　1.对于一切违法所得，即犯罪者实施犯罪行为而直接或者间接产生的财物，应当予以追缴或责令退赔。二者属于一种前后补充关系：在存在违法所得的情形下应先适用追缴，只有在违法所得的财物被使用、挥霍或者毁坏时，才能使用责令退赔这一替代手段。
　　2.当将追缴和责令退赔的财物返还给被害人后，仍不足以填补被害人所受的损害时，或者被告人并未因犯罪行为而获得违法所得时，可以通过赔偿损失这一手段进行全面救济。但适用赔偿损失的前提是，被害人或检察机关对有赔偿责任的主体提起了附带民事诉讼。
　　【注释】
　　作者单位：北京市盈科律师事务所；中国人民大学
　　[1]参见山西省大同市中级人民法院〔2018〕晋02刑终222号刑事判决书。
　　[2]参见河北省保定市中级人民法院〔2019〕冀06刑初131号刑事列决书。
　　[3]参见江苏省徐州市云龙区人民法院〔2018〕苏0303刑初279号刑事判决书。
　　[4]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院〔2020〕新0104刑初15号刑事判决书。
　　[5]陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第534页。
　　[6]王爱立主编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第181页。
　　[7]陈瑞华：《看得见的正义》，法律出版社2019年版，第95页。
　　[8]陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第509页。
　　[9]张明楷：“论刑法中的没收”，载《法学家》2012年第3期。
　　[10]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第445页。
　　[11]冯军：“论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心”，载《法学家》2012年第1期。
　　[12]万毅：“独立没收程序的证据法难题及其破解”，载《法学》2012年第4期。
　　[13]陈瑞华：《看得见的正义》，法律出版社2019年版，第198、241页。